二 作为法律行为的决议行为：效力判断之基础

《民法总则》颁布前，不乏学者否定决议的法律行为性质，主要理由在于，法律行为之意思表示瑕疵理论不适用于决议程序瑕疵的判断。^[6]《民法总则》颁布后，仍有学者质疑决议行为是法律行为，认为“法律行为的规则几乎不能适用于决议行为”^[7]；或者认为重大误解、欺诈、胁迫等自然人主观心理瑕疵判断难以适用于公司决议。^[8]之所以存在决议程序瑕疵与一般法律行为理论“不相融”的现象，一方面是因为意思表示与法律行为概念混同使用下对单个表决与决议行为的法律性质区分不清；另一方面是对决议行为的实质存在误解。

（一）“单个表决”与“决议行为”之区分

表决权人的单个表决（即投票）是意思表示，决议行为是法律行为。依照德国法传统观点，意思表示是法律行为的构成要素，被包含于法律行为当中，因此二者有相同的法后果，许多情况下也可以相互替换使用，但实质上意思表示和法律行为存在区别，尤其在无效与撤销的场合更见区分之必要。单方法律行为中，意思表示无效或被撤销，该单方法律行为自始无效；双方法律行为中，对立的两个意思表示相互依存，一方意思表示无效或被撤销，法律行为亦自始无效，概念上为求简便常称之为“撤销合同”，但实际逻辑是：一方当事人因欺诈、胁迫等原因撤销自己的意思表示，另一方当事人的单个意思表示不足以构成合同，从而致使合同无效。这本是一种简化逻辑，却在我国《民法总则》的立法过程中呈现为意思表示与法律行为概念高度的混同使用。从《德国民法典》“法律行为”一章的规定中能明确地看出意思表示与法律行为之间概念的区分，关于心意保留、虚伪行为、欠缺真意、错误，以及欺诈或胁迫等意思表示无效、可撤销，均规定在第二节“意思表示”（第116条至第124条）中，而在我国《民法总则》中却全部以法律行为无效、可撤销的面目规定在了第三节“民事法律行为的效力”（第146条至第151条）中。原本是意思表示的无效、可撤销，被“掩盖”在法律行为的无效、可撤销之中。^[9]这种对意思表示与法律行为区分的无意识，在单方和双方法律行为的认识上影响不大，在对决议行为进行分析时却显现出极大的弊端，导致《民法总则》中民事法律行为可撤销的规定适用于决议行为时呈现“冲突”。德国法中强调单个表决（意思表示）与决议行为（法律行为）的区分，单个的表决可适用意思表示撤销之规定（《德国民法典》第119条及以下、第142条），然于决议行为不可适用。^[10]

由上述可知，在中国法语境下论及决议行为时，应明确“意思表示”与“法律行为”的不同：单个表决是意思表示，决议行为是法律行为。虽然《民法总则》没有规定意思表示的无效、可撤销，规定的是法律行为的无效、可撤销，但在涉及决议行为时，必须对二者进行区分。表决权人因重大误解、受欺诈、受胁迫等原因仅能撤销其单个表决（即单个意思表示），而不能撤销整个决议。《民法总则》中关于民事法律行为可撤销的规定不能直接适用于决议行为。

（二）决议是“团体意思形成”而非“团体意思表示”

决议行为的法律性质是法律行为，但其同时也是团体或协作关系内部的“意思形成”。^[11]德国法学界一致肯认决议行为是团体（或集体）意思形成（Willensbildung）行为^[12]，决议是基于成员的表决、指向集体的具有法律约束力的意思形成。^[13]国内学者论及决议时常将其误解为团体的“意思表示”，认为股东大会决议是“股东投票权利集中后产生的公司意思表示”^[14]“通过股东的表决而形成的股东大会的意思表示”^[15]“团体性质的公司法人的意思表示”^[16]“依照多数决形成的意思表示，成为团体单一的意思表示”^[17]“表决比例未能达到标准的，属于未能形成意思表示，为决议不成立的情形”^[18]，这些表述反映出对决议行为实质认识的偏差。

决议行为是基于多个表决权人所作出的多个意思表示，依据相应的法律或者章程规定的程序，经决议结果之确认最终形成的团体意思。决议行为的主体是多个表决权人，而并非团体整体。依照《民法总则》第134条第2款的表述，“法人、非法人组织”似乎被认为是“作出决议的主体”，这种表述并不准确，“法人、非法人组织”只是决议行为的适用范围，且此适用范围规定并不周延^[19]，决议行为真正的主体是团体内部通过表决作出意思表示的每个表决权人，其意思表示的相对人是能够代表团体全体成员的内部设立的股东（大）会、董事会等机构。决议并非简单的投票汇总，它依据相应的程序作出，即便在仅有一名表决权人参与决议时（如一人公司中），决议也区别于单个表决权人的投票。团体机关（或其代表人）在确认各个表决权人意思表示的基础上，依据多数决原则确认决议结果，团体意思由此形成。

（三）比较法上决议“确认”的意义及启示

德国通说股东会决议要件包括：股东会议确有举行，该会议曾作成决议，所作成之决议经主席确认而定案，决议始为成立（或存在）。^[20]关于“决议（结果）确认” （Beschlussfeststellung）的意义，我国学者似乎关注较少，在此对德国法上的相应探讨作简要介绍，以为借鉴。德国《股份公司法》（AktG）^[21]第130条第2款明确规定股东大会主席有职责对决议作出确认，且该确认应在决议记录中载明，决议记录应予以公证并公布。决议随着股东大会主席对决议内容的确认而成立（意思形成），其为决议生效之前提。股东大会主席“确认”决议并公告的，即便该决议客观上存在瑕疵，其也已经生效，只得通过主张决议无效或者提起撤销之诉来消灭其效力。^[22]德国《有限责任公司法》（GmbHG）虽未对决议确认作形式规定，但通说类推适用股份公司之规定，或者公司章程中对大会主席的地位有规定的，适用该规定。^[23]

德国学者沃尔夫冈·恩斯特（Wolfgang Ernst）尤其强调“决议确认”的决定性意义，他认为决议结果的“确认”是决议法律效果产生之“决定性行为”，只有通过“确认”决议才具有法律效力，^[24]并不要求必须在法律中就“确认”作特别形式规定，通过特定形式（如记录、登记）所体现的“确认”，是遵循相应的法律或章程规定，但即便没有形式规定，决议也应通过明确的表示予以“确认”，这是由决议本身的性质所决定的。决议结果所反映的“共同意思”不同于表决权人的心理意思，它是由程序建构的法律结果，要通过“确认”将单个表决转化为团体决议，在此之前可评价的只是股东单个表决的有效或是无效，即便多数人的单个表决是相同的，也不能直接导致决议行为的成立，决议结果经最终“确认”后，决议才真正成立。^[25]德国学者霍尔格·阿尔特梅彭（Holger Altmeppen）赞同恩斯特的观点，认为即便没有大会主席进行确认，股东也应根据他们的表决就最终所得结果进行公布，因为经过“确认”股东大会的决议（公司意思）才最终形成。既然具有确认决议结果、作出大会决议权限的是全体股东所组成的股东大会，则公司股东当然亦可放弃使用大会主席这个辅助人来主持决议程序。^[26]可见，其所强调的是“确认”在团体意思形成中的意义，而并非由某个特定的人来进行。德国《股份公司法》中对“决议确认”所作的特别形式规定，是出于维护法安定性的考虑，但决议确认不是必须以法律或章程的规定为前提，即便没有形式规定，其事实上也是决议作出不可缺少的环节。

本文认为，“决议确认”标志着团体意思事实上形成，可为决议成立界定之参照。正如同双方法律行为的成立，是双方当事人就“同一事项”意思表示达成一致；决议行为的成立，是多方当事人就“同一事项”意思表示（通过多数决规则）转化为“团体意思”。决议结果“确认”前存在的仍是表决权人一个个的投票，即多个意思表示；“确认”之后表决权人的多个投票依照决议规则达成决议结果，团体意思形成。依法律行为一般理论，法律行为的成立与否属于事实问题，法律行为的效力则为法律价值的判断问题^[27]，由此，决议结果产生、团体意思事实上形成之时，即应为决议这个法律行为成立之时，“决议确认”可作为其成立判断的标志。