结语

面对商事习惯的公序良俗判断标准之抽象性弊端，在相关理论研究较为匮乏的情况下，检视司法实践的有益经验和不足之处，提出公序良俗限制商事习惯的考量要素，综合运用类型化、价值补充等方法展开具体化研究，明确与细化相关适用规则，为司法裁判检验与确认商事习惯法提供借鉴与参考，并在解释论上体现《民法总则》法源条款对商事活动客观规律与整体需求的尊重。但上述类型化尝试只是对过去适用公序良俗判断商事习惯之案件的阶段性归纳。公序良俗的开放性使其能够应对时代变化的挑战，法官对公序良俗适用的价值补充亦有助于判例的发展。当司法领域中累积一定数量的同类新型案件后，公序良俗限制商事习惯入法的规则将会更具周延性与可操作性。

---

[1]本文系2018年国家社会科学基金重点项目“中国民法上的中国元素研究”（项目编号：18AFX015）、2018年重庆市研究生科研创新项目“《民法总则》中民商事习惯的区分适用研究”（项目编号：CYB18136）的阶段性研究成果。

[2]李怡，西南政法大学民商法学院博士研究生。

[3]学界通说认为习惯可分为事实上的习惯与法源上的习惯，前者仅指人们有此惯行，后者还须一般人对其有“法的确信”并满足“合法性”要求。参见〔德〕卡尔·拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003，第303页；王泽鉴《民法总则》，北京大学出版社，2009，第62～64页；吴从周《法源理论与诉讼经济》，元照出版有限公司，2013，第31页。

[4]参见陈甦《民法总则评注》（上册），法律出版社，2017，第75页；彭诚信《论〈民法总则〉第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入》，《华东政法大学学报》2017年第5期。

[5]参见张民安《〈民法总则〉第10条的成功与不足——我国民法渊源五分法理论的确立》，《法治研究》2017年第3期；刘智慧《习惯作为民法法源的类型化分析——以〈民法总则〉第10条的适用为中心》，《新疆社会科学》2017年第4期。

[6]参见李适时主编《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社，2017，第35页。

[7]参见杨立新《民法总则中法源制度的得与失》，《中国经济报告》2017年第4期。

[8]参见石佳友《民法典的法律渊源体系——以〈民法总则〉第10条为例》，《中国人民大学学报》2017年第4期。

[9]参见王利明主编《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社，2017，第54页。

[10]参见李适时主编《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社，2017，第35页；中国审判理论研究会民商事专业委员会编著《〈民法总则〉条文理解与司法适用》，法律出版社，2017，第33页。

[11]较具代表性的研究成果包括但不限于于飞《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社，2006；蔡唱《公序良俗在我国的司法适用研究》，《中国法学》2016年第6期；李岩《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》，《法学》2015年第11期；向淼《公序良俗原则司法适用的模式与类型——基于对243 个案件的统计分析》，《复旦学报》（社会科学版）2015年第5期。

[12]参见宋阳《论交易习惯的司法适用及其限制》，《比较法研究》2017年第6期；杨德群《论公序良俗原则对习惯及习惯法的权衡》，《时代法学》2013年第6期。

[13]参见彭诚信《论〈民法总则〉中习惯的司法适用》，《法学论坛》2017年第4期。

[14]参见王利明《论习惯作为民法渊源》，《法学杂志》2016年第11期。

[15]参见许中缘《论商事习惯与我国民法典——以商事主体私人实施机制为视角》，《交大法学》2017年第3期。

[16]参见林诚二《民法总则》（上册），法律出版社，2008，第21页；杨仁寿《法学方法论》，中国政法大学出版社，2013，第268页。

[17]司法实践中，法院大多直接适用商会章程判定决议效力，确定会员资格与权利，判断利息归属，证明借款事实等，在笔者检索到的42件商会章程类案件中仅有1件对商事章程规定的合法性进行了判定 ；对于行业标准，法院大多适用其判断行为人有无过错，确定成本、损失与赔偿数额等，在16件相关案例中无一件涉及对行业标准的效力判断；对于行规行约，在22件相关案例中仅有3件对其能否适用进行了认定。本部分所用的80份裁判文书均来自“北大法宝数据库”（http：//www.pkulaw.cn/），由于数量较大，此处不一一列举。

[18]参见米新丽《关于交易习惯的几点思考》，《政法论丛》2016年第2期；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第7条之规定。

[19]参见北京知识产权法院（2017）京73行初730号行政判决书。

[20]参见中华人民共和国最高人民法院（2014）民申字第1182号民事裁定书。

[21]参见重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终7409号民事判决书。

[22]参见广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民五终字第252号民事判决书。

[23]参见云南省高级人民法院（2016）云民终606号民事判决书。

[24]参见中华人民共和国最高人民法院（2005）民一终字第43号民事判决书。

[25]参见我国台湾地区“最高法院”2004年度第8次民事庭会议决议。

[26]参见江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初94号民事判决书。

[27]参见成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第6730号民事判决书。

[28]参见中华人民共和国最高人民法院（2014）民申字第1182号民事裁定书。

[29]参见北京知识产权法院（2017）京73行初730号行政判决书。

[30]参见北京市第二中级人民法院（2002）二中民终字第6872号民事判决书。

[31]参见江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终3872号民事判决书。

[32]参见我国台湾地区“最高法院”1954年台上字第477号判例。

[33]参见贵州省六盘水市中级人民法院（2013）黔六中民终字第711号民事判决书。

[34]参见江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民终字第0733号民事判决书。

[35]参见广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民二终字第835号民事判决书。类似观点参见北京市第一中级人民法院（2015）一中民（商）终字第9598号民事判决书。

[36]参见辽宁省大连市中级人民法院（2016）辽02民终3826号民事判决书。

[37]参见浙江省温州市中级人民法院（2013）浙温商终字第585号民事判决书。

[38]参见安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜民一终字第00267号民事判决书。

[39]我国台湾地区“最高法院”1930年上字第1710号、第1863号判例，1941年上字第131号判例也持相同观点，认为该习惯有悖于公共秩序。

[40]参见吉林省洮南市人民法院（2016）吉0881民初876号民事判决书。

[41]参见浙江省台州市中级人民法院（2011）浙台商终字第297号民事判决书。

[42]参见安徽省蚌埠市中级人民法院（2016）皖03民终1712号民事判决书。

[43]参见我国台湾地区“最高法院”1930年上字第25号判例。

[44]参见浙江省高级人民法院（2009）浙民再字第7号民事判决书。

[45]参见山东省日照市中级人民法院（2017）鲁11民终294号民事判决书。

[46]参见浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03民终2252号民事判决书。

[47]如陈甲诉胡某某恢复原状纠纷案中，二审法院认为，对于陈丙的骨灰如何安葬的问题，在无法确定陈丙生前意愿的前提下，应当尊重民事习惯和善良风俗。参见浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬民一终字第7号民事判决书。

[48]参见四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第4283号民事判决书。

[49]参见《最高人民法院公报》2006年第1期，第36页。

[50]参见〔德〕拉德布鲁赫《法学导论》，米健译，法律出版社，2012，第2页。

[51]参见施启扬《民法总则》，中国法制出版社，2010，第57页。

[52]参见杨建军《惯例的法律适用》，《法制与社会发展》2009年第2期。

[53]参见王泽鉴《英美法导论》，北京大学出版社，2012，第128～129页；〔日〕近江幸治《民法讲义Ⅰ民法总则》（第6版补订），北京大学出版社，2015，第10页。

[54]参见雷磊《指导性案例法源地位再反思》，《中国法学》2015年第1期。

[55]参见梁慧星《裁判的方法》（第3版），法律出版社，2017，第349页。

[56]参见〔比〕马克·范·胡克《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社，2008，第13页。

[57]参见凌斌《法官如何说理：中国经验与普遍原理》，《中国法学》2015年第5期。

[58]参见马军《法官的思维与技能》（第3版），法律出版社，2013，第155页。

[59]参见江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初94号民事判决书。

[60]参见于飞《民法基本原则：理论反思与法典表达》，《法学研究》2016年第3期。

[61]参见中华人民共和国最高人民法院（2014）民申字第1182号民事裁定书。

[62]参见陈甦主编《民法总则评注》，法律出版社，2017，第68页。

[63]参见蔡唱《公序良俗在我国的司法适用研究》，《中国法学》2016年第6期。

[64]参见中国审判理论研究会民商事专业委员会编著《〈民法总则〉条文理解与司法适用》，法律出版社，2017，第31页。

[65]参见杨立新主编《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》，中国法制出版社，2017，第63页。

[66]参见沈德咏主编《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2017，第147页。

[67]习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次代表大会上的报告》，人民出版社，2017，第12页。

[68]参见山东省日照市中级人民法院（2017）鲁11民终294号民事判决书。

[69]参见陈甦主编《民法总则评注》，法律出版社，2017，第61页。

[70]参见尹田《法国现代合同法》，法律出版社，2009，第195～200页。

[71]参见陈卫佐译注《德国民法典》，法律出版社，2015，第49、318页。

[72]参见〔日〕山本敬三：《民法讲义I》，北京大学出版社，2012，第212页。

[73]参见王泽鉴《民法总则》，北京大学出版社，2009，第278页。

[74]参见台湾地区“司法院”《简明小六法》，台湾“金融研训院”，2015，第313页。

[75]参见〔德〕卡尔·恩吉施《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社，2004，第133页。

[76]参见江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初94号民事判决书。

[77]参见山东省日照市中级人民法院（2017）鲁11民终294号民事判决书。

[78]参见张新宝《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社，2017，第21页；梁慧星《读条文，学民法》，人民法院出版社，2017，第20页；王利明主编《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社，2017，第53页；李适时主编《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社，2017，第35页；沈德咏主编《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》（上），人民法院出版社，2017，第165页。

[79]当然其他基本原则在商事习惯中的适用空间与程度尚有待研究，但本文囿于篇幅和主题，不做进一步展开。

[80]参见陈甦主编《民法总则评注》，法律出版社，2017，第68页。

[81]参见黄茂荣《法学方法与现代民法》（第5版），法律出版社，2007，第12页。

[82]参见沈德咏主编《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2017，第148页。

[83]参见浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬商终字第894号民事判决书；云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29民终732号民事判决书；成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第6730号民事判决书；北京市第二中级人民法院（2002）二中民终字第6872号民事判决书等。

[84]参见于飞《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，《中国社会科学》2015年第11期。

[85]参见于飞《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，《中国社会科学》2015年第11期。

[86]参见李绍章《商事合同视域下交易习惯的规范功能及其裁判技术》，《新疆社会科学》2012年第2期。

[87]参见吴敏《商事审判中对商事习惯的确认》，《重庆师范大学学报》（哲学社会科学版）2012年第6期。

[88]如王某某等诉朱某某等民间借贷纠纷案中，法院认为，双方重新约定的利息属于利息滋生的复利，有违社会公序良俗和商业交易习惯，不予支持。参见安徽省寿县人民法院（2017）皖0422民初763号民事判决书。

[89]参见浙江省高级人民法院（2009）浙民再字第7号民事判决书。

[90]参见河南省安阳市中级人民法院（2017）豫05民终1009号民事裁定书。

[91]参见王保树《关于民法、商法、经济法定位与功能的研究方法》，《现代法学》2008年第3期。

[92]参见王保树《尊重商法的特殊思维》，《扬州大学学报》（人文社会科学版）2011年第2期。

[93]〔美〕克利福德·吉尔兹：《地方性知识——阐释人类学论文集》，中央编译出版社，2000，第222页。

[94]杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（总第69辑），人民法院出版社，2017，第42页。

[95]参见苏力《法治及其本土资源》，北京大学出版社，2015，第10页。

[96]参见张家镇、秦瑞玠、汤一鹗等编著《中国商事习惯与商事立法理由书》，中国政法大学出版社，2003，前言第6页。

[97]参见王利明《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社，2017，第652页。

[98]参见熊秉元《法的经济解释》，东方出版社，2017，第9页。

[99]参见吴从周《试论判例作为民法第1条之习惯法：为我国判例制度而辩护》，《台大法学论丛》第39卷第2期。

[100]参见王泽鉴《民法概要》（第2版），北京大学出版社，2011，第13页。

[101]参见王利明《论习惯作为民法渊源》，《法学杂志》2016年第11期。

[102]参见许中缘《论商事习惯与我国民法典》，《交大法学》2017年第3期。

[103]费孝通：《乡土中国》，人民出版社，2015，第7页。

[104]参见江苏省南通市中级人民法院（2015）通中民终字第00832号民事判决书。类似观点参见广东省英德市人民法院 （2016）粤1881民初1216号民事判决书。

[105]参见贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民终36号民事判决书。

[106]参见赵万一《中国究竟需要一部什么样的民法典——兼谈民法典中如何处理与商法的关系》，《现代法学》2015年第6期。

[107]参见史尚宽《民法总论》，中国政法大学出版社，2000，第335页。

[108]参见梁慧星《市场经济与公序良俗原则》，《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期。

[109]参见〔日〕我妻荣《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社，2008，第254页。

[110]参见史尚宽《民法总论》，中国政法大学出版社，2000，第335页。

[111]李适时主编《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社，2017，第30页。

[112]参见〔日〕我妻荣《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社，2008，第254页。

[113]参见杨德群、欧福永《“公序良俗”概念解析》，《求索》2013年第11期。

[114]参见〔美〕马丁·斯通《法律解释不是什么》，载〔美〕安德雷·马默主编《法律与解释》，张卓明、徐宗立等译，法律出版社，2006，第47页。

[115]参见〔德〕亚图·考夫曼《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，新学林出版股份有限公司，2016，第117页。

[116]从鼓励人们追求高标准道德的角度考虑，公序良俗宜从反面表达为“不违反”，而不宜从正面表达为“遵循”，故下文的公序良俗判断规则均表述为“不得……”。〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2013，第515页。

[117]参见云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29民终732号民事判决书。类似案件参见浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬商终字第894号民事判决书。

[118]参见〔德〕克里斯蒂安·冯·巴尔、〔英〕埃里克·克莱夫主编《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》，高圣平等译，法律出版社，2014，第147页。

[119]参见熊秉元《正义的成本——当法律遇上经济学》，东方出版社，2014，第50页。

[120]参见〔美〕盖多·卡拉布雷西《事故的成本》，毕竞悦、陈敏、宋小维译，北京大学出版社，2008，第21页。

[121]参见〔意〕贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社，2002，第50页。

[122]参见张新宝《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2010，第13页；程啸《侵权责任法》，法律出版社，2015，第27～28页。

[123]参见〔美〕理查德·波斯纳《法律的经济分析》（第7版），蒋兆康译，法律出版社，2012，第286页。

[124]参见成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第6730号民事判决书。

[125]参见北京知识产权法院（2017）京73行初730号行政判决书。

[126]参见戴孟勇《先买权的若干理论问题》，《清华大学学报》（哲学社会科学版）2001年第1期。

[127]台湾地区“最高法院”1929年上字第1346号判例。《现代汉语词典》中“把持”一词有两重含义：一是“独占位置、权力等，不让别人参与（含贬义）”；二是“控制（感情等）”。结合上下文语境，该判例中应为第一重含义。《现代汉语词典》（第7版），商务印书馆，2017，第20页。

[128]台湾地区“最高法院”1929年上字第1346号判例，《辞海》中未含“掯勒”一词，但对“勒掯”一词解释为“强迫”，两词当作同义解。《辞海》（1979年版），上海辞书出版社，1980，第699页。

[129]即买卖全凭双方的经验与眼力，交易后果自负，不得反悔。参见吴万军《论古玩交易中的法律适用》，《政法论丛》2012年第5期。

[130]参见北京市第二中级人民法院（2002）二中民终字第6872号民事判决书。

[131]于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社，2006，第165页。

[132]参见梁慧星《民法解释学》（第4版），法律出版社，2015，第298页。

[133]参见曹兴权《商道法意》，法律出版社，2009，第5页。

[134]参见梁上上《利益衡量论》，法律出版社，2016，第140页。