六 控辩平等原则下的规则修正

就控辩平等原则与大数据所产生的冲突而言，需要分别在数据获取能力与数据分析能力两个层面，对控辩双方的力量对比加以调整。

（一）数据获取能力的平衡

就数据获取能力而言，关键在于明确在何种情况下、以何种方式可以在何种程度上对辩护方开放特定数据库或提供特定数据。相关制度建设应当区分两种情形：一是辩方知晓存在有利于本方的数据的情形，二是辩方不知晓存在有利于本方的数据的情形。

首先，就辩护方知情的情形而言，核心在于如何在确保数据安全的前提下，尽可能保障辩护方有效获取该数据并提交法庭审查。从数据安全角度来看，以立法的方式原则性地要求包括政府机构、市场主体等在内的大数据占有者向个人直接开放全部数据并非理想的解决途径。从更为现实的角度来看，较为合理的方式是基于个案的特定线索或依据，基于相关权利人之申请，由特定机构代为收集和提取。

在控辩平等基本原则的框定下，这种制度设计应当至少包含两项要求。其一是通过立法在原则上明确特定主体的配合义务，以及不履行该义务时的救济措施。其二是明确证据收集和提取程序的启动要件，以及整个过程中辩护方的参与权与知情权的保障措施。在制度设计时需要特别注意的是，由于大数据可能涉及国家秘密、商业秘密与个人信息，因此在特定机关的配合义务以及相应的收集、提取程序上需要根据数据类型加以区分。

基于此，立法者可以考虑引入针对大数据类证据材料的专门令状和调取制度。目前我国《刑事诉讼法》第41条规定辩护律师向证人或其他有关单位和个人收集本案有关材料时，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。从前文的分析可以看出，在大数据的语境下，为在数据安全与有效辩护之间寻求平衡，辩护方依托司法机关调取证据将成为常态。结合前文论及的大数据的过程性特征，辩方难以事先确知具体的证据材料的内容，在这个意义上，辩方不仅需要依托司法机关进行证据收集、调取，还需要采用一定的措施进行电子搜查和分析。

在这一背景下，法律规定有必要进一步明确申请的条件，以平衡控辩双方实力对比。第一，从申请门槛的角度来看，规则设计应当同时在两个方向上对辩方予以倾斜：一方面，降低辩方提请调取证据需要提供的线索材料的要求，辩方需针对“大数据为特定主体占有和控制”以及“该大数据与案件具有关联性”两个事项提出初步线索，但仅达到社会一般人的常识判断即可；另一方面，有必要对不同类型的第三方数据来源加以区分，相对于网络运营者等私主体，对政府部门分配更高的配合证据收集、调取、分析义务，以此在形成实质意义上的控辩“平等武装”的同时，尽可能弱化对私主体日常社会活动的干扰。第二，从实质性实现有效辩护的角度出发，应当尽可能确保辩护律师或中立的有专门知识的人参与司法机关的证据收集、调取活动。

其次，就控方知晓证据材料的情形而言，核心问题则转化为如何确保控方在取证和举证过程中兼顾有利于辩方的证据。我国《刑事诉讼法》第39条规定，辩方认为控方未提交证明被指控人无罪或罪轻的证据材料的，有权申请人民检察院、人民法院调取。但是从信息革命下权利的发展趋势可以看出，权利主体对于用于识别本人的信息碎片的意识随着大数据的运用而弱化，其权利保护将依赖于国家公权力保障的积极实施。由此可以预见的是，控方掌握大数据证据材料而辩方并不知晓该材料存在或其中是否包含无罪或罪轻证据将成为更为常见的情形。据此，控辩双方在数据准入层面的平等依托于两项制度支柱：其一是确保控方对证据的全面收集；其二是设置诉前控方证据开示义务。

就证据的全面收集而言，从大数据的特性分析我们已经得出此类证据材料存在强化侦查人员的有罪推定倾向。因此除了强化数据搜集和分析者的信息共享和开放义务以外，还需要适当强化侦查人员对证明无罪或罪轻信息的搜集。这种强化需要建立在以下一项前提假设上：针对大数据证据不当收集使用不仅可能来源于故意，更有可能是思维惯性下无过错疏忽的结果。^[102]美国著名的赫林案就是一例。本案中，由于涉案卡车的相关信息在查询时出现错误，被告人赫林基于一份错误发布的通缉令被搜查和逮捕。^[103]

基于以上因素，法律规则应当从以下两个层面入手寻找对策：第一个层面是在侦查取证环节引入第三者评价或裁判，就数据搜集与分析的主体和方法是否存在前置性偏见进行审查；第二个层面是明确启动无罪或罪轻大数据证据收集的正面和负面清单，为司法执法人员提供详细指引。这两个层面相互联系，当前者实施到一定阶段并形成一系列案件经验积累之后，即可以规范性文件的形式形成针对特定大数据在收集、提取时的清单。这一发展过程与DNA证据相类似，即从最开始单个案件中的脱罪证据逐渐发展成为特定类型案件中的必须搜集的证据材料。^[104]

就控方诉前证据开示义务而言，规则建构的重点在于如何避免“数据倾倒”，在实质而非形式意义上矫正控辩力量差异，这不仅意味着要求控方向辩方开示相关证据，还需要控方在合理范围内承担数据“降噪”的义务。该义务需要从两个方面进行理解。一方面，从前文论及的公平信息实践基本原则可以看出，基础数据的真实性与准确性是大数据价值高低的关键。从这个角度讲，控方越依赖包括其他政府部门在内的第三方数据，越有必要对该类数据的完整性和分析方法的可靠性进行审查并向辩方说明。另一方面，“降噪”也意味着控方在将证据向辩方开示之前，需要对无效或无关信息进行初步筛查，以避免数据规模过大，造成对辩方有效辩护的实质性削弱。如何在充分开示与有效降噪之间加以平衡，难以从结果层面加以规制，更为合理的设想是完善证据保管链规则，使数据的每一步处理都有迹可循。从制度设计的角度来看，可以考虑依托《刑事诉讼法》第182条设立的庭前会议制度，由审判人员主持，由控辩双方就大数据证据材料进行开示，并在必要时引入有专门知识的人进行说明。

（二）数据分析能力的平衡

强调数据获取能力的平衡主要针对的是有利于辩方的大数据证据，而数据分析能力的平衡则主要着眼于强化辩护方针对不利于本方的证据的质证能力。从前文的分析可以看出，就可能作为刑罚权启动依据的大数据而言，其形成过程可能早于刑事诉讼程序的启动。结合大数据的过程性特性，被指控人或权利受到干预的主体能否在这一阶段介入或者获取该阶段的证据材料处理过程的相关信息，将直接影响本方的质证能力。

从这个角度讲，在大数据领域，随着侦查活动启动时点的前移，基于控辩平等原则的要求，有必要将辩方的程序性介入也相应提前。由此进一步衍生出三项制度设计要求。第一，在条件允许的情况下，尽可能保证权利受到干预的主体或其代理人参与到取证的过程中，或者至少应当保证相关权利人的知情权。特别是在涉及违法犯罪的领域，尽可能保证犯罪预警、初查和侦查活动中，当事人参与规则的顺利衔接。第二，应当明确参与前诉讼阶段大数据收集、提取、分析等活动的人员的出庭作证义务；这些人员不仅限于直接进行数据取证的人员，还包括设计数据分析算法的专业人员。第三，控方在举证时需要对诉前搜集并用作证据的大数据证据本身及搜集、分析、处理过程加以说明。

除控辩双方介入证据收集、提取等活动在时间轴上的平衡之外，更重要的是在实体层面确保辩护权的有效实施。上文论及的刑事诉前证据开示制度本身也有助于提升辩方的数据分析能力。在此基础上，立法者有必要考虑对当前的有专门的知识的人的制度加以完善，以适应大数据介入犯罪治理的现实要求。《刑事诉讼法》第192条规定的“有专门的知识的人”的制度主要针对的是鉴定意见这一静态的证据类型。《电子数据规定》第21条对此进行了扩展，即规定控辩双方在展示电子数据时，亦可在必要时聘请具有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题作出说明，从而将专门知识的人的应用扩展至动态的证据展示环节，对于强调数据处理过程的大数据证据而言，这无疑是一个重要进步。但是结合之前的分析可以看出，过程性作为大数据证据的基本属性，并非只有当需要当庭展示时才体现出来，而是贯穿数据从收集伊始至最终呈现的整个过程，而这种过程性本身会直接影响该类证据的真实性、关联性甚至是合法性。

从这个角度讲，就大数据证据而言，有专门的知识的人的作用不仅仅限于法庭展示，还应当涉及对审前程序中证据收集、分析过程的说明，无论该证据在提交法庭审查时是否需要借助多媒体设备出示、播放或者演示。此外，当大数据证据的提取早于刑事诉讼程序启动时，彼时处理数据的相关人员不仅应当在特定情况下负有出庭作证或进行说明的义务，其证言也应当在必要时由有专门知识的人进行说明。同时，从前面的分析可以看出，如果在庭前会议中针对包括大数据在内的电子数据证据进行交换，可以考虑将有专门知识的人也适用于该环节，这样一方面便于控辩双方更有效地理解大数据证据，另一方面也有助于防止某方采用“数据倾倒”的诉讼策略。