理论篇

第一章 我国民间借贷概论

第一节 我国民间借贷的历史脉络与含义界定

一 我国民间借贷的历史脉络

从历史来看，伴随着物品交换和私有财产的逐渐产生，民间借贷行为作为一种重要的经济和社会现象出现，并具有四千年以上的历史，这在我国重要的古代典籍中均有记载和叙述。《左传》、《管子》和《史记》等著作中都有相关记录。例如，“贷谷”“贷钱”等民间借贷行为在周朝以前就已经非常盛行了，虽然周朝以前的历史没有明确记载，但从周朝时期借贷活动的发展和成熟状况来看，可以推断在周朝以前的夏、商时代，借贷行为已经比较普遍。春秋战国时期是周天子权威日益衰落、诸侯竞相争霸的历史阶段，在此阶段，各诸侯国因发展生产，从事商业活动，遭遇灾害饥荒、徭役和战争而发生民间借贷活动，相关史料统计显示，民间借贷中的负债户数高达万户。民间借贷活动在后来的秦汉时期又有了进一步的发展。根据《史记》等古籍的记载，秦始皇统一全国以后，为了兴修水利、加强全国道路联系、防御外敌入侵，实行了较为严苛的赋税制度，导致老百姓负担沉重，再加上某些利益集团的土地兼并和财富的集聚，造成了极其严重的贫富差距问题。为了生计，大量的破产农民成为民间借贷的主体，而很多地主、富商则成为放贷者，从事高利贷活动。汉朝延续了秦的民间借贷的特征，汉朝初期的休养生息政策导致了财富更多地向少数诸侯和富商集中，甚至出现了朝廷官员、天子、诸侯向富商巨贾借贷的现象。在经历了三国、两晋和南北朝的长期混乱局面以后，民间借贷在唐朝和宋朝的发展进入了一个更加完备和成熟的阶段。在此阶段，民间借贷活动可以说渗透到了整个经济社会活动的方方面面，并且影响力日益增强。唐宋时期的民间借贷制度和体系已初形成。在借贷形式上，主要有抵押贷款和无抵押贷款两种类型。无抵押贷款发生在亲属之间以及政府官员和富商之间。这一类贷款的特点是借贷双方有信任的基础，无须提供抵押物。抵押贷款主要发生在贫困的农民身上，一般贫农会以土地等各类资产向富农或者富商进行抵押借贷，无力偿还时抵押物则无法收回。典当行是唐宋时期最典型的民间借贷组织，非常普遍和流行。伴随着唐宋时期手工业的不断发展和壮大，典当行在民间融资方面起到了极其重要的作用，极大地促进了农业和手工业的发展，其在城乡人民的生产和生活中扮演着不可或缺的角色。例如，唐朝有著名的大唐西市，市场里活跃着各类农副产品和手工业产品的交易，典当行等各类借贷组织也长期活跃在大唐西市，从事着各类民间借贷活动，这促进了农业和手工业的生产和贸易。元朝的民间借贷行为更加广泛，民间借贷的参与者遍及商人、官员、农民，甚至一些书院和寺庙之类的组织也参与其中，放贷牟利的行为和风气非常普遍。明清时期的民间借贷无论在形式上、规模上，还是在发展范围和速度上，都达到了历史的顶峰。参与借贷的主体相当广泛，除了一般的商人和富农以外，旗人、灶户、外国商人也大规模介入借贷活动。借贷组织的发展也相当迅猛，除典当行以外，各类合会、同乡会、票号、钱庄等新型组织层出不穷，进一步丰富了民间借贷活动。

显然，民间借贷是古代金融的核心和主体。有记载的资料显示，至少从周朝开始，直到清朝，关于民间借贷的法律规定，各朝各代均以遏制高利贷为主要内容，并制定了相关的法定利率标准。虽然官方政策的实施效果尚不明确，但其的确在一定程度上起到了积极的引导作用。客观来看，古代以利息为核心的法律规章，体现了古人的智慧，反映了古代社会对金融问题的正确认识，也促进了经济社会的发展。同时，遏制高利贷也反映了古代社会对利率问题核心标准的准确判断，这为后来者引导和规范民间借贷行为提供了可靠的管理方式和途径。民间借贷发展到明清时代和近代，开始出现了以票号和钱庄为主要组织形式的借贷活动，这奠定了金融发展的主流方向。到了近现代，民间借贷的工具和方式更丰富和多元，不仅仅有了传统的实物和货币形式，证券、汇票等衍生形式开始层出不穷，丰富了借贷的产品类型。新中国成立后，为了防范风险，我国建立起了以国有金融为主体的金融体系。民间借贷在改革开放中发挥自身优势，也得到了迅猛的发展。显然，我国民间借贷的源远流长和繁荣发展有其历史必然性。当前，从我国的金融体系来看，正规的商业银行的间接融资是核心和传统的主流模式。我国的股市、债券市场还不够成熟，间接融资的比重仍然偏小。国家为缓解通货膨胀的压力，实施稳健的货币政策，在这样的背景下，我国银行业的信贷规模必然出现大规模扩张，资金供给短缺成为必然。而民间借贷由于其简单、快捷的特点，会在国家控制的范围之内继续活跃和服务经济社会的发展。

二 民间借贷概念的界定

民间借贷是历史和现实的必然产物，其长期的发展和实践促进了其理论的形成和完善。关于民间借贷的内涵和外延，站在历史的新起点，需要对其有明确的认识和定义。在社会公众的普遍认识中，民间借贷应该是相对于我国正规金融体系而言的，是游离于银行、证券和保险等正规金融之外的社会民间借贷行为。目前来看，学术界对于民间借贷的定义还没有很明晰的认知共识，在一定范围内还存在一些分歧。本书认为，民间借贷是指发生在私人与私人之间、私人与法人之间、法人与法人之间、社会组织等非正规金融机构之间的，有实际借贷行为，到期还本付息的民事行为。

民间借贷具有以下属性。第一，民间借贷作为区别于我国正规金融机构的借贷形式，长期以来，处于国家金融管制的灰色地带。民间借贷的资金主要来源于社会积累的民间财富，其在正规金融机构之外进行借贷和融资，主要的融资对象包括私人、社会组织、私有企业等。第二，从法律法规来看，民间借贷的主体是具有法律权利和义务的当事人。口头借贷协议、借贷行为借条和签订借贷合同等方式是确认借贷双方法律上的借贷关系的主要形式和途径，以此来保证借贷的成功，一般各类契约约定的内容包括借贷金额、借贷利息、借贷期限。同时，借贷内容合法和真实的事实借贷也是受到我国法律保护的行为。第三，国家对民间借贷的利息有明确的规定，利率可以按照借贷双方协议自行约定，但是，不能超过国家法定利率的4倍，这是国家对高利贷行为的一种法律制约。

三 民间借贷与其他相关概念的区别

从历史的发展来看，民间借贷自古有之，并在很大程度上对经济的发展起到了推动作用，是历史发展的必然产物。近年来，由于民间借贷问题的发生，民间借贷始终在合法与非法的缝隙里艰难生存，并饱受非议。尤其是问题一发生，民间借贷陷入舆论和政府打压的旋涡之中，其风险和后果被夸大。诚然，民间借贷由于游离在国家监管之外，可能成为非法投机者坑害人民和破坏社会稳定的手段。但事实上，民间借贷与非法吸收公众存款行为、集资诈骗行为有本质的区别。

（一）民间借贷与非法吸收公众存款行为的区分

《中华人民共和国刑法》对非法吸收公众存款有明确和清晰的界定。非法吸收公众存款是一种犯罪行为，指的是违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。它的主要特征是未经中国人民银行批准、主体不特定、严重危害金融秩序、影响社会稳定。非法吸收公众存款的犯罪行为一般有几个主要表现：一是其并未得到合法的吸收存款授权，为了掩盖其非法犯罪的目的，编造合法形式吸引资金；二是大部分非法吸收公众存款行为利用各类传统媒体和新媒体大胆向社会公开宣传；三是承诺给投资者远高于社会资本回报率的利息来吸引资金；四是目标主体为社会不特定人群。这就造成了其危害的广泛和深入。其中，变相吸收公众存款是最典型的非法吸收公众存款的手段。变相吸收公众存款一般是在没有得到政府相关部门批准的情况下，以投资、入股等为幌子和欺骗手段，利用一定的宣传推广手段，向社会不特定人群吸收存款，以高回报为诱饵，吸引更多的人加入“庞氏骗局”。

从我国法律规定来看，国家允许正规金融机构吸收存款，并开展货币和资本的运营，目的在于保障我国正规金融机构货币经营的专属性，从而更好地维护我国金融秩序的健康和稳定，这是一种有效防范金融风险的制度安排。而禁止非法吸收公众存款的目的也正在于此。民间借贷和非法吸收公众存款有时非常难以区分。民间借贷存在向非法吸收公众存款转变的风险，对其区分还应注意借贷活动的目的是合法的生产经营还是货币和资本的经营。例如，某些企业为了满足生产和经营的需要，向社会不特定人群借款，这样的初衷，应该属于合法的民间借贷行为。但如果借贷人改变借款用途，用于货币和资本经营，借贷行为的性质就发生了变化，合法的民间借贷行为就转化为非法吸收公众存款的犯罪行为了。因此，鉴于民间借贷和非法吸收公众存款之间关系转化的复杂性，国家监管部门需认真分析，根据具体情况把握好尺度。一方面，正确认识民间借贷对中小微企业发展的积极作用，允许其在合法合理的区间存在，避免直接否定和打击。“一刀切”的打击行为必然会让民间借贷活动更加隐秘，显然不利于国家宏观调控和金融监管，从而也可能对我国经济社会的发展产生难以预计的危害。另一方面，对用于货币和资本经营的借贷行为，必须严厉地进行打击和制裁，区分合法的民间借贷和非法吸收公众存款的行为，以典型案例的方式宣传和教育社会公众，铲除非法吸收公众存款的生存土壤。

（二）民间借贷与集资诈骗行为的区分

根据《中华人民共和国刑法》的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。集资诈骗罪中的“非法占有”应理解为“非法所有”。从这一概念可以看出本罪是目的犯、法定犯、数额犯、结果犯。本罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。单位也可以成为本罪主体。在通常情况下，这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有，或任意挥霍，或占有资金后携款潜逃等。

显然，民间借贷与集资诈骗有着本质的区别。从行为人的主观意图来看，民间借贷的行为人发生借贷行为时，主观上不存在非法占有的不良意图。其借贷的目的不外乎生活和生产活动，一般都能按照契约还本付息。如果因各种原因未能及时还本付息，或者及时潜逃躲债，那也还是属于民间借贷范畴，只是引起了民间借贷案件纠纷，不能认定为集资诈骗。不同于民间借贷，集资诈骗的犯罪主体在主观上具有强烈的非法占有目的，获取集资款主要是以隐瞒、夸大事实等不正当的方式进行，在集资之初就没有归还的意愿，属于性质恶劣的犯罪行为。从借贷的对象和范围来看，民间借贷一般具有一定的局限性，多发生在特定的、较小范围的人群身上，并且借贷的数量不会太大。或者是基于信任和熟悉关系的借贷，或者是有抵押有合法契约性质的借贷行为。而集资诈骗的典型特点是其对象是社会不特定的人，范围广，辐射面大；资金数额巨大，动辄上千万元甚至上亿元。集资人和投资人之间没有社会信任关系，没有合法的契约保障，集资人非法敛财，投资人盲目跟风投资。