理论前沿

论英国2016年量刑指南的演变^[1]

〔英〕安德鲁·阿什沃思^[2] 著

李可瑄^[3] 译

【摘要】在英格兰及威尔士地区，量刑指南及上诉法院判例成为治安法官或地区法官在量刑过程中除成文刑法之外，需要参考的另外两种规则。由量刑委员会制定的量刑指南以单行性文件为表现形式，囊括通用指南和具体罪刑指南两种类型，前者涉及量刑原则及制度等具有普适性的问题，后者主要关注具体类罪的量刑规则。除非法官基于司法利益的考量，量刑结果不得背离量刑指南所确定的幅度。同时，上诉法院通过制定量刑准则的方式对上述两种类型量刑指南进行补充和细化，此种准则具有司法判例的效力，且不受所谓“司法利益”标准的约束。但赋予上诉法院制定量刑准则权力的做法，背离了其适用和解释量刑指南、评估量刑偏离和解释量刑立法的职权定位。对此，量刑委员会计划于2020年实现对所有罪行制定具体的量刑指南，以改变现今量刑规则的二元结构。当然，目前上诉法院判例的作用仍然是无可替代的；同时应当承认，就指导量刑的重要性而言，量刑委员会优先于上诉法院。

【关键词】量刑指南；判例；量刑偏离；司法利益

在英格兰及威尔士，治安法官、地区初级法官在量刑时主要有两个必须考虑适用的量刑规范（在法律适用的范围内），一个是由英格兰和威尔士的量刑委员会（Sentencing Council）制定的量刑指南（definitive guidelines）（以下简称“量刑指南”），另一个是上诉法院刑事审判庭（以下简称“上诉法院”）作出的判例。本文主要讨论量刑委员会与上诉法院两者及两种量刑规范之间的关系，特别是量刑委员会现已设立7年，上诉法院在适用量刑指南的过程中应当居于何种地位。

英格兰和威尔士设立量刑委员会的初衷在于提高量刑的透明度和均衡性，并且保证司法机关的独立性。该委员会自2010年设立至2016年底，共制定了15份量刑指南^[4]，以补充或替代由量刑咨询委员会（Sentencing Guidelines Council）和上诉法院制定的量刑规范。^[5]在2016年，量刑委员会共发布了3份量刑指南，分别是《抢劫犯罪指南》（Robbery Guidelines）、《危险动物侵袭指南》（Dangerous Dog Offences Guidelines）、《加强社区矫正和监禁刑指南》（the Imposition of Community and Custodial Sentences）。就量刑指南和其他量刑规范之间的效力关系，2009年《死因裁判官及司法法案》（the Coroners and Justice Act 2009）第125条进行了规定：“庭审中法官在对罪犯裁量刑罚时，必须遵循与该案件相关的所有量刑指南；在行使与量刑有关的其他任何职能时，必须遵循与行使该职能有关的所有量刑指南，但法官认为遵循量刑指南将会违背司法利益的除外。”下文将首先对2016年上诉法院的判例进行审查，分析该规定在司法实践中的运作情况，最后讨论量刑委员会的作用与职能。

法官在量刑时除了考虑量刑指南还必须考虑上诉法院的判例。2015年，共有4444份针对刑事法院量刑裁决的上诉申请，其中1385份被准许上诉。这些统计数据在过去几年中大致相似，因此本文将2016年的数据作为分析样本。本文的案例来自2016年《刑事上诉案例汇编（量刑）》（［2016］ Criminal Appeal Reports［Sentencing］）第1卷和第2卷，其中包含118份判例。并不是说它们代表了2016年所有量刑上诉^[6]，而是它们当中很可能包含了对法官来说具有重要意义的判例。通过对2016年案例汇编的判例中涉及的量刑问题进行总结，主要有以下六类案件：

（1）量刑指南的适用与解释；

（2）对量刑偏离的评估；

（3）制定或补充具体罪行的量刑准则；

（4）制定或补充针对一般原则的量刑准则（包括量刑程序）；

（5）解释量刑立法；

（6）普通法量刑审判。

上述第1类和第2类案件体现了量刑指南的重要性。从案例汇编中的案件数量来看，第1类案件的数量是最多的，这在一定程度上表明刑事法院法官审理大多数案件时适用了量刑委员会及其前身机构（指量刑咨询委员会）制定的量刑规范。下文将对上诉法院对量刑指南的适用和解释方法的合理性进行审查。^[7]第3类和第4类案件表明，上诉法院仍然有权通过制定量刑准则填补量刑指南的空白区域。下文将对上诉法院采取此种方式的理由和具体方法进行说明与分析。第5类是以违反量刑立法为上诉理由的案件，例如违反了强制性最低刑^[8]和谋杀罪的最低刑的案件。第6类案件反映出除了上诉法院的判例之外，仍有部分罪行的量刑未被任何形式的量刑规范规定。最后，经过上述分析，本文将重新思考上诉法院和量刑委员会在指导量刑过程中的地位。

一 量刑指南的适用与解释

在2016年案例汇编的上诉判例中大概有一半涉及对量刑指南的适用与解释。本部分将首先对与具体罪行指南有关的判例进行分析，之后再分析关于其他指南的判例。

（一）具体罪行指南

2016年上诉判例涉及最多的具体罪行指南是《性犯罪量刑指南》（Sexual Offences Guidelines），其中大部分案件的争议焦点是法官对罪行的类型化与归类是否正确，只有一个案件与量刑指南的解释有关，即在Ashton一案中，雇主对18周岁雇员实施的性侵，是否应当适用“滥用信任”的量刑幅度。上诉法院（参考了之前的两个判例）认为该行为并未破坏量刑指南所保护的信任，因此将罪行的罪责要素从表A移到了表B。^[9]

适用《毒品犯罪量刑指南》（Drug Offences Guidelines）的7个案件的核心是根据行为人的作用对罪行进行归类。在上诉判决中，法院并未进一步明确量刑指南中规定的“领导作用”“主要作用”“次要作用”的认定标准，而是变更了一审法官作出的归类，并且有时会将罪行置于两种不同分类的界限之间。

适用《伤害犯罪量刑指南》（Assault Guidelines）的5个案件，均需要对罪行进行正确的归类，其中3个案件同时涉及对第18条规定的“伤害或意图造成严重身体伤害的罪行”进行解释。^[10]例如在Smith一案中出现了三个量刑指南解释的问题，即“罪行的严重性”、“弱势被害人”以及“持续或反复伤害”的具体含义。在Smith一案以及之后的Thompson案、Beaumont案中，上诉法院均认为案件的罪行严重性程度未达到量刑指南规定的程度，因此未将罪行归入第一档量刑幅度。根据上述判例，由于量刑指南规定的第一档量刑幅度（12年）和第二档量刑幅度（6年）的起刑点相差过大，法院认为“适用第一档量刑幅度的罪行严重性程度必须远高于第18条所规定的”。实际上，Smith案和Beaumont案的判决结果是在第一档和第二档幅度之间新增了9年的居中起刑点。

案例汇编中的5起抢劫案件的判决在量刑指南实施前作出，因此该5起案件适用的是量刑咨询委员会2006年制定的审理指南。该指南仅规定了三种类型的抢劫，另外两类最高级别的抢劫只有一般参考意义的上诉法院的决定。这两类抢劫分别是《司法部长参考意见》（Attorney General’s References）（2015年第53、54和55号）规定的事前进行了专业计划的商业抢劫，以及在Neville一案中审理的使用暴力入户抢劫。然而，上诉法院在对抢劫案件的量刑裁决中，没有适用任何量刑规范，违反了2009年《死因裁判官及司法法案》第125条的规定。根据前文所述，第125（1）条要求法院必须遵循所有与罪行相关的量刑指南，除非有悖于司法利益。同时第125（3）（a）条规定，法院有责任根据具体罪行的量刑指南在法定刑幅度内量刑，再次申明了法院应当适用量刑指南。因此，法院未根据量刑指南作出判决违反了强制性规定。

与《诈骗罪量刑指南》（Fraud Guidelines）相关的4份判例均涉及对罪行进行合理的类型化归类，其中2份同时涉及对量刑指南中“针对弱势被害人”具体含义的解释。例如判决中认为针对公交卡系统的漏洞实施的诈骗不在该条语义涵摄的范围内。

上述判例表明，上诉的主要理由是法官对具体罪行的归类以及对量刑指南的解释。根据判决书可以发现，上诉法院对《伤害犯罪量刑指南》第18条的规定有所保留，认为第一档量刑幅度（12年）和第二档量刑幅度（6年）的起刑点与适用“罪行严重性”这一条款之间互相矛盾。当然，这是委员会在修订该指南时应当考虑的内容。^[11]

上诉法院适用具体罪行量刑指南的另一个问题是，如果某一罪行没有具体罪行指南但是有其他相关的罪行指南时，是否应当适用。在Ormiston一案中，法官对被告人Ormiston 将毒品走私至监狱作出有罪判决，但是《监狱法案》（Prison Act）未规定该行为的量刑幅度，最终法官鉴于被告人将毒品走私至监狱这一行为的危害性判处其威慑刑。上诉法院认为，由于发生在监狱中的毒品犯罪具有特殊的危险性，不应当在本案中适用委员会制定的《毒品犯罪量刑指南》。但是Hamilton一案的审判庭则认为，本案与《毒品犯罪量刑指南》和《监狱法案》均具有关联性，监狱这一地点应当被视为本案的“特别加重情节”，因此法官应当适用该指南。Hamilton一案的审判庭同时指出，根据2009年《死因裁判官及司法法案》第125（1）条，尽管但书规定了司法利益的例外，但是法院一般情况下应当遵循与罪行相关的所有量刑指南。而本案与《毒品犯罪量刑指南》具有关联性，因此应当适用，但适用的方式不应该过度机械化。在另外一个案件中，行为人为申请签证，与他人共谋通过诈骗方式取得虚假证件违反了《移民法》（Immigration Law），法院认为本案的关键在于对《移民法》的蔑视而非获取利益，因此委员会制定的《诈骗、贿赂以及洗钱犯罪量刑指南》（Fraud，Bribery and Money Laundering Offences Guidelines）的作用有限。^[12]然而，Che一案的审判庭认为，如果抢劫罪的量刑指南对特殊类型的案件例如入室抢劫无法适用，那么法官有权适用《入室盗窃量刑指南》（Burglary Guidelines）中关于入室盗窃加重情形的规定。此外，审判庭重申了不应当适用已发布但尚未生效的量刑指南。^[13]

（二）通用指南和总体指南

本部分主要讨论涉及通用指南和总体指南的案件，特别是一审法官和上诉法官在量刑中没有适用量刑指南的比例。在青少年犯罪的4起判例中，有2起案件的一审法官未适用量刑指南^[14]，并且其中1起对未成年被告人判处了监禁刑，该案被告人因法院未适用量刑咨询委员会2009年制定的《未成年人量刑的基本原则》（Overarching Principles-Sentencing Youths［2009］）而提起上诉。^[15]显然，该判决违反了2009年法案第125（1）（a）条的规定。

在案例汇编中共有9份认罪答辩减轻处罚的判例，虽然只有1份判决明确提到了量刑咨询委员会《认罪答辩减轻处罚》（Reduction in Sentence for a Guilty Plea）的规定，但是其他判决通过适用《认罪答辩减轻处罚》规定的法律术语和减轻处罚的比例来表示对该指南的重视。换言之，判决中经常遗漏对量刑规范的适用可能是因为该规范的内容已经融入了司法实践。

相反，量刑委员会2012年制定的《考虑罪行与数罪并罚指南》（Offences Taken into Consideration and Totality）却有着不同的命运。在14份数罪并罚的判决书中，有12份未适用该指南，其余2份仅仅列出了该指南，并未像适用其他指南时那样进行说理。

虽然法官对分别量刑、合并量刑以及数罪并罚的条款已经熟稔于心，但《考虑罪行与数罪并罚指南》规定的原则很少被法官知悉。该指南明确规定了适用分别量刑与合并量刑的条件，以及判断数罪并罚之后的处罚是否具有公正性与合理性的标准，并且为了确保所有人都能准确理解该指南，增加了一个附件进行详细说明。量刑指南在规定分别量刑与合并量刑的条件时还确立了很多原则，这些原则在司法实践和上诉判决中，本应与认罪减刑原则一样具有优先性，但是鲜有证据表明上述规定已经融入了司法实践。委员会实施该指南的目的是希望改变法官在数罪并罚案件中量刑时的一贯做法。但是，上诉法院在William案的判决中，在论证应当合并量刑还是分别量刑时并未适用《考虑罪行与数罪并罚指南》。更有甚者，在Hayes一案中，上诉法院法官托马斯（Thomas CJ）发现一审法官采取分别量刑以避免适用其认为过低的法定最高刑，但是没有考虑《考虑罪行与数罪并罚指南》对这一方式是否允许。

在司法实践中，法官似乎只关注具体罪行量刑指南，而忽视了部分通用指南。例如量刑咨询委员会2004年制定的《量刑基本原则——罪行严重性》（Overarching Principles：Seriousness［2004］）本应当成为英国量刑程序的基础却很少被提及，该量刑规范对2003年《刑事司法法案》（Criminal Justice Act 2003）首要原则以及量刑界限的规定几乎没有引起上诉法院的注意。但是在Bondzie一案中，上诉法院大法官特里西（Treacy LJ）注意到了《罪行严重性量刑指南》（Seriousness Guidelines）中对客观环境的规定，即法院在量刑时应当考虑该罪行在当地的犯罪率。随后，特里西大法官就正确评估犯罪率的程序提供了进一步的指导。

二 对量刑偏离的评估

根据2009年法案第125（1）条的规定，法院必须遵循量刑指南的规定，除非违背了司法利益。“遵循”意味着量刑必须在指南所规定的范围内，如果法官想要在法定最高刑以上或者法定最低刑以下量刑，必须是基于司法利益的考量。^[16]在2016年的案例汇编中，至少有8份上诉案件在量刑幅度以外量刑，大多是高于法定幅度，只有1份判决的量刑结果低于法定幅度（一起伤害案件中判处18个月的监禁刑，而量刑指南规定最低量刑幅度为3年至5年）。上述判决因超出法定量刑幅度而被认为不具有公正性，引起了上诉法院的注意。

另有2起毒品走私案件，被告人因刑罚远高于法定最高刑（5千克可卡因或海洛因可判处12年至16年的监禁）而提起上诉。上诉法院在判决的说理中引用了《毒品犯罪量刑指南》的规定：“当走私行为特别严重并具备一定的规模，所涉及的毒品数量明显高于第一档量刑幅度的规定时，根据行为人在犯罪中的作用，应当判处20年以上的监禁刑。”^[17]该规定表明，当毒品走私已经极具规模时，法院有充分的理由将量刑幅度的最高点作为起刑点。根据2009年法案第125（1）条的规定，所有在量刑幅度之外的量刑必须符合司法利益的标准。因此，上诉法院在走私毒品案件中，正在收集整理之前的判例以佐证“毒品走私数量越多，起刑点将会越高”。如果量刑委员会不愿意扩大其量刑幅度，规定和特别严重的犯罪相匹配的起刑点^[18]，那么这一职能可能由上诉法院来行使。

法官在量刑偏离中若不愿意使用司法利益标准，那么就应当遵循各个指导原则。正如朱利安·罗伯茨（Julian Roberts）所言，量刑的“偏离区域”应当能够反映出量刑指南的基本结构和内容。他指出，《量刑基本原则——罪行严重性》不仅对罪行进行了明确分类，还制作了影响危害性和罪责的因素清单，因此该指南本质上属于具体罪行量刑指南。关于量刑规范的其他问题，上诉法院则通过判例对重要的法律用语作出了解释，例如“特殊情况”^[19]和“不公正”的具体含义。申言之，上诉法院应当将眼光集中于“司法利益”标准，通过该标准对量刑指南未归类的具体罪行进行补充，这将赋予其对量刑指南解释和补充的权力。

三 制定或补充具体罪行的量刑准则

上诉法院目前仍然有权通过制定量刑准则指导法官的量刑。上诉法院最早从1982年开始制定量刑准则，1998年至2003年，上诉法院必须事先告知量刑咨询委员会并听取该委员会建议之后才能制定量刑准则，2003年的《刑事司法法案》已经取消了这一限制。但上诉法院无权制定量刑指南，这一职能只有量刑委员会才能行使。同时，法官必须适用的只有量刑指南。无论上诉法院制定的规则被称为量刑指导还是量刑准则，它们都具有司法判例的效力，并且不受“司法利益”标准的约束。

上诉法院于2016年作出的3份判决具有非常重要的意义。在Ziamani一案中，首席大法官主持了一个由五名法官组成的全体法庭（full court），审理了6起独立的上诉申请。6起案件中的被告人均因为实施了恐怖主义预备行为而被判处刑罚，但是违反了2006年《恐怖主义法案》（Terrorism Act 2006）第5条的规定。上诉法院在案件审理过程中，搜集了之前与该罪行相关的所有上诉判决，对量刑相关的若干因素进行了整理与总结后划分了六个级别的罪行，并且每个级别都附有来自判例法的案例和一定的量刑幅度。

上诉法院尽心竭力制定如此详细的量刑规则，主要基于两方面的原因。第一，上诉法院获悉皇家检察署（Crown Prosecution Service）在一审中给法官提供了与第5条相关的案件事实细节。同时，刑事法院为了便于案件审理而制作的一份关于第5条的表格，也在一定程度上影响了法官的判断。首席大法官认为，法官根据不具有权威性的决定或是一份表格进行量刑不符合公共利益的要求。公正公开的量刑不但要求所有的量刑规范来自公共领域，而且应当是量刑委员会制定的指南或上诉法院作出的裁决。第二，上诉法院认为量刑委员会无法在短时间内对该罪行制定明确的量刑指南。因此，上诉法院决定根据判例制定第5条的量刑规则，直至量刑委员会能够制定出量刑指南。不可否认的是全体法庭的五名法官有着丰富的量刑经验，但是上诉法院针对范围不够明确的罪行制定量刑规则时，应当遵循量刑委员会的咨询程序或其他制定程序。因此，上诉法院这一做法实际上已经干预了委员会在量刑指南制定程序的优先选择、操作方式和资源选择等方面的权力。^[20]

类似的考量也出现在RH.一案的二审判决中。因为目前量刑指南没有规定绑架儿童的量刑幅度，上诉法院法官特里西认为这些罪行在严重性程度方面有相当大的差异，因此有必要对法官的量刑进行指导。于是制定了长达9段的量刑准则，并且推测委员会随后会制定量刑指南。

第三个重要的判例是Forbes一案，上诉法院再一次组成全体法庭审理了9份上诉申请。在大约5年前的H.一案中，上诉法院为审理被告人过去实施的性侵害行为制定了量刑准则。目前该量刑准则已经于2014年作为附件B被纳入量刑委员会制定的《性犯罪量刑指南》中。显然，量刑规范目前已经出现了很多问题，庭审的目的是厘清五个特定的问题，那么制定量刑规范应当是上诉法院还是委员会的职权？首先，量刑委员会有权审查和修订量刑指南。因为无论是量刑委员会还是其前身机构，均将包括补充漏洞在内的修正案作为量刑指南中的一部分。例如《治安法院量刑指南》（Magistrates’ Court Sentencing Guidelines）通过定期发布修正案的方式，对该指南进行补充。其次，量刑指南附件的定位不够明确。它可能因被认为不属于量刑指南的一部分而没有约束力，那么在司法实践中，附件的效力将会以上诉法院的判决为基础，导致附件被上诉法院恣意修改。

四 制定或补充针对一般原则的量刑准则（包括量刑程序）

量刑指南似乎没有包括预防性条款和其他辅助性条款，或许可以理解为这类事项将由上诉法院进行规定。这也是上诉法院2016年量刑工作中最为繁忙的领域，部分案例反映了上诉法院的地位。

2016年案例汇编中的部分上诉案件引发了关于没收令和赔偿令的问题。Boyle Transport（Northern Ireland）Ltd.一案提出了没收程序中“揭开公司面纱”的问题，上诉法院共制定了七条规则指导法官审理公司的没收程序。在这之前的Davenport案件中刑事法院同时判处了赔偿令和没收令，上诉法院也为刑事法院法官提出了九项原则。在Parkinson一案中，上诉法院审议了一旦作出赔偿令，那么被告将被强制出售婚姻居所是否正当的问题，并认为这种情况下继续作出赔偿令没有违反原则。^[21]

在Smith一案的审理过程中，时任副检察长的休斯（Hughes）为制定《性犯罪预防法案》（Sexual Offence Prevention Orders）提供了很多细节性的指导。根据该法案所作出的Smith案判决也因此具有一定的影响力。该判决的观点不仅影响了2016年的两个上诉案件，并且被纳入了《性侵害预防法案》（Sexual Harm Prevention Order）。在Needhan一案中，上诉法院法官特里西作出的判决旨在为驾驶案件中同时判处资格刑和监禁刑的新条款提供量刑指导。同样的，特里西法官在LF一案中作出的判决为“基于特殊考虑的罪犯判处特殊的监禁刑”这一条款提供了指导，并且给法官列出了八点标准。“基于特殊考虑的罪犯”适用中出现的问题是该规定可能会被法官或律师忽视，以及应当给在押候审中遵守宵禁的行为人减刑这一法定要求也会被忽视。由于上诉法院对上述案件制定的量刑准则并未被遵守，因此上诉法院专门召集了一个特别法庭再次确认与强调了相关的量刑准则。

在近几年的很多判决中，上诉法院逐渐形成了罪犯通过协助警方或控方获得减刑的惯例。虽然在2005年《重大有组织犯罪与管制法案》（Serious Organised Crime and Police Act 2005）第73～75条中已经规定了法定范围，但是普通法在一定程度上仍然具有效力。在N一案中，上诉法院法官托马斯组成了一个阵容强大的审判庭审理两个独立的上诉案件，讨论了警察向法院提供文书义务的三个问题。上诉法院在今年的两个判决中还审议了文书制度的其他方面问题。

五 解释量刑立法

第四部分讨论的许多案件涉及上诉法院通过对量刑规范的解释来制定或补充量刑准则。第四部分第三段中讨论的所有判决以及判处的没收令都是如此。例如，持有枪支罪在“特殊情况”下可以不根据强制最低刑进行处罚，进一步说明了上诉法院通过对法律的解释制定了判例法。对谋杀罪的最低刑的立法规定也是如此，上诉法院对2003年《刑事司法法案》（Criminal Justice Act 2003）的附表21进行了解释。2016年共有4份上诉判决对法定量刑幅度的范围进行了扩大。上诉法院通过对量刑立法的解释改变其原有含义的是2003年《刑事司法法案》中的人身危险性条款，3份上诉判决都审查了一审法官对2003年法案中“危险性”的具体含义的解释，并且四次重申了上诉法院的观点，即下载儿童猥亵图像与对儿童进行伤害的可能性之间过于疏远，据此无法推断上诉人再犯将会导致严重的伤害。

六 普通法量刑审判

目前仍然有部分罪行既没有量刑指南也没有统一的司法指导，其中大部分是普通法罪行。上诉法院的解决方式仍然与量刑指南出台之前保持一致，即对上诉法院之前的判例进行分析之后，再考虑是否需要制定量刑准则。

近年来引起上诉法院重视的是普通法规定的过失杀人罪，尤其是未被普通法规定为犯罪的过失致被害人死亡的行为。2016年的2份判决涉及对妨碍司法公正罪^[22]的量刑。虽然很多普通法罪行没有量刑指南或量刑准则，但是普通法本身已经规定了量刑。但是普通法规定的部分量刑内容与其他量刑规范会互相矛盾，例如纵火危及他人生命安全、飙车致他人人身伤害与1861年的《侵害人身法案》（Offences Against the Person Act 1861）第35条规定相反，导致在Gittoes一案中，行为人因快速骑自行车被判处监禁刑。

七 量刑委员会和上诉法院之间的关系

经过对上诉法院的判例进行分析，本部分我们将进一步探讨量刑委员会与上诉法院两者职权之间的关系。量刑委员会的主要职责是制定具体罪行量刑指南，在制定指南之前必须进行充分的研究与准备工作，之后制作咨询意见书的草案并向法定咨询对象或公众征求意见，最后根据该意见制定量刑指南。量刑委员会在紧急案件中可以不经过普通的咨询程序直接制定或修改量刑指南，但是其从未行使过该权力。设立咨询程序的目的是确保量刑指南在制定之前，能够得到司法工作人员和其他公众的建议和批判性意见。基于同样的理由，在量刑委员会的组成人员中有非司法工作人员也是为了在制定量刑指南的过程中能够出现不同的声音。

量刑委员会的目标是于2020年为所有主要类型的犯罪制定具体罪行量刑指南，同时已经公布了部分关于一般性事项或者总体原则的量刑指南。虽然量刑委员会将制定辅助性和预防性量刑规范的权力赋予上诉法院，例如《性侵害预防法案》（Sexual Harm Prevention Order）、《犯罪行为法案》（Criminal Behaviour Order）等，但是量刑委员会最近也发布了调整该领域的指南，例如《社区矫正和监禁刑》（Imposition of Community and Custodial Sentences）、《认罪答辩减轻处罚指南》（Reduction of Sentence for a Guilty Plea）以及《儿童和青少年犯罪量刑指南》（Sentencing Children and Young Persons）等。此外，量刑委员会目前尚未表现出对其他特殊群体的关注，例如女性罪犯、精神紊乱罪犯和青少年罪犯。

那么上诉法院应该扮演什么样的角色？虽然量刑委员会可以援引“紧迫性”权力进行简易的咨询程序，但是仍然需要一定的时间才能制定指南。而上诉法院则能对法院的量刑进行及时的指导。上诉委员会前主席对上诉法院职能的看法是：“正如对量刑指南未涉及的领域或具体罪行发布准则，上诉法院的职责是对量刑指南进行扩大和解释。上诉法院需要明白的是，如果基于司法利益的考量，需要对量刑指南进行修订，这应当是量刑委员会的职权，即由委员会重新审议该指南并且启动必经的咨询程序。但是鉴于委员会的组成人员，我们怀疑在方法上可能出现之前未出现过的实质差异。”上诉法院有权对量刑指南进行扩大和解释，但是量刑指南未规定的领域或具体罪行，是否应当由上诉法院制定准则值得商榷。上诉委员会前主席的观点仅限于对已发布的量刑指南进行修订，令人费解的是，为什么量刑指南未规定的部分应当由量刑委员会进行修订却由上诉法院制定新的量刑准则。

原则上，上诉法院的职权应当是对量刑指南的适用和解释、对量刑偏离进行评估和解释量刑立法（即上文第1、2、5类）。尽管未适用量刑指南径行作出判决违反了2009年法案的规定，但是在上文第一（二）部分中已经讨论过，在涉及合并量刑、分开量刑和数罪并罚的上诉案件中，这似乎已经成为一种惯例。因此，上诉法院在行使职权时，应当加强对量刑指南的适用来表示对量刑委员会的支持。此外，在评估量刑偏离时上诉法院必须考虑法定的司法利益标准。

如果量刑指南中存在漏洞或者新的立法需要量刑规范，目前没有既定的规定来决定应当由量刑委员会还是上诉法院采取措施。例如2011年针对暴乱后的审判工作，当时没有相关的量刑规范，而法院又必须在权威的量刑指南发布之前作出判决，但量刑委员会并未援引其“紧迫性”权力，最终由上诉法院进行了指导。此外，量刑委员会于2016年11月发布了一份指导法院审理吸毒后驾驶机动车案件量刑的文件。量刑委员会表示虽然收到了许多制定量刑指南的请求，但是目前缺少制定完整的量刑指南所必需的数据。因此通过发布文件的方式指导量刑，同时表明该文件不具有与量刑指南相同的效力，量刑法官没有义务遵守。与此同时，上诉法院对另外两类新出现的问题提供了量刑指导，分别是在判处监禁刑的同时取消驾驶资格、“被特殊关注的行为人”的附加刑。这一指导无疑是非常及时且有效的，但这不应当是量刑委员会的职权吗？

如果量刑委员会目前因为人员组成、资源搜集等，即使通过援引紧迫性权力也无法及时行使上文第三、四部分所讨论的职权，那么将会导致以下两种结果。第一，上诉法院将会针对特定的问题制定临时性指导，这时量刑委员会应当尽快制定量刑指南以填补漏洞。第二，量刑委员会应当重新审视其工作量、内部人员组成及其权力义务之间的关系。^[23]本文提出了很多量刑委员会的优先权问题，虽然如果倾向于考虑刑罚的经济性与预防再犯的有效性可以节省很多成本，但是量刑委员会要完全履行其法定职责，仍然需要耗费巨大的资源。

八 结语

本文通过对2016年的案例汇编中的大部分案件的上诉理由进行分析，审查了上诉法院（刑事庭）的量刑工作。原则上，上诉法院应该审理第1类、第2类和第5类上诉案件，由量刑委员会指导第3类和第4类案件的量刑工作。

量刑委员会的目标是于2020年对所有具体罪行制定具体量刑指南。但是目前还面临两个亟待解决的问题：一是如何解决部分罪行没有任何权威的可供适用的量刑规范问题；二是在没有量刑指南的前提下，上诉法院是否有权通过判例制定量刑准则。本文认为，我们需要一个正式和透明的机制来对上述问题作出回应，至少首席大法官和量刑委员会主席应当定期举行会议讨论实践中出现的问题。上诉法院的法官的确拥有丰富的量刑经验，但是自1999年以来，量刑指南的制定不再局限于参考法官的经验，还包括了量刑委员会中其他刑事司法专业人士的意见，同时量刑指南制定之前还必须经过咨询程序，征求广大公众与专家的意见。因此，就对量刑进行指导而言，量刑委员会应当优先于上诉法院。

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[1] 本文原载于英国《刑事法评论》（Criminal Law Review）2017年第7期，第507～520页。

[2] 安德鲁·阿什沃思（Andrew Ashworth），于1968年获得伦敦经济学院法学学士学位，1970年获得牛津大学民法学学士学位，1973年获得曼彻斯特大学博士学位。1997～2013年担任英国牛津大学瓦伊纳普通法教授（Vinerian Professor of English Law），现为牛津大学名誉教授。

[3] 李可瑄，西南政法大学法学院刑法学研究生。

[4] 本文提到的量刑指南均可在www.sentencingcouncil.org.uk查询。

[5] 具体发展历程参见A.Ashworth and J.Roberts（eds.），Sentencing Guidelines：Exploring the English Model（2013），ch.1。

[6] 事实上，2016年第1卷中的判例大多来自2015年。

[7] 案例汇编中还包括了少数上诉至最高法院的案件以及部分最高法院上诉庭的判决，本文只讨论上诉法院（刑事审判庭）的判例。

[8] 强制性最低刑（mandatory minimum sentences），一旦被告人被陪审团判决有罪，该罪名的最低量刑即限制了法官的自由裁量权，即使被告人有酌定量刑情节，法官也必须判处法定最低级别以上的刑罚。——译者注

[9] 根据量刑指南的规定，法官在量刑时第一步应当对具体罪行以及罪责进行类型化以后根据指南进行归类，此处表A和表B即指对罪责要素进行的不同分类。——译者注

[10] 第18条根据行为所导致的伤害与罪责的严重性程度，分别规定了三档量刑幅度，量刑起点分别为4年、6年、12年监禁。——译者注

[11] 量刑委员会经过调查也发现了该问题，详见www.sentencingcouncil.org.uk/wpcontent/uploads/Assault-assessment-synthesis-report.pdf，pp.5-7。

[12] 上诉法院也无法确定本案与委员会制定的《诈骗、贿赂以及洗钱犯罪量刑指南》中对伪造罪的规定是否具有关联性。

[13] 当时委员会制定的《抢劫犯罪量刑指南》还未规定入户抢劫。

[14] 法官适用了《性犯罪量刑指南》中针对成年人的量刑幅度，忽视了该指南中针对未成年人的特殊规定。量刑委员会已经于2017年2月制定了新的量刑指南：《青少年犯罪量刑基本原则以及实施性犯罪和抢劫犯罪的量刑指南》［Sentencing Children and Young Persons：Overarching Principles and Offence Specific Guidelines for Sexual Offences and Robbery （February 2017）］。

[15] 上诉法院在其他判决中却适用了量刑咨询委员会制定的量刑规范，详见H ［2016］ 1 Cr.App.R.（S.）94 and Attorney General’s Reference（No.32 of 2016）［2016］ 2 Cr.App.R.（S.）171。

[16] 例如在《伤害犯罪量刑指南》中针对第18条规定的故意伤害行为，第一档量刑幅度为9～16年监禁刑，最低的第三档量刑幅度为3～5年监禁刑，意味着法定量刑幅度为3～16年，如果量刑裁决低于或高于该幅度则必须是基于司法利益的考量。

[17] 量刑委员会2012年制定的《毒品犯罪量刑指南》第4页。

[18] 对比抢劫犯罪，量刑咨询委员会制定的抢劫罪量刑规范中仅有三个级别，而保留了两个最高级别（入室抢劫和有预谋的抢劫）适用判例法的规定，而量刑委员会2016年制定的《抢劫罪量刑指南》［Robbery （2016）］则规定了所有级别的抢劫。

[19] 例如，与持有枪支罪的强制性最低刑相关的内容，详见A.Ashworth，Sentencing and Criminal Justice，6th ed.（Cambridge：Cambridge University Press），p.106；M.Wasik，“Time to Repeal the Firearms Minimum Sentence Provision”，（2017）Crim.L.R.203。

[20] 量刑委员会在2016年9月的会议中同意开始制定恐怖主义犯罪量刑指南。

[21] 由于该案同时涉及了没收令与赔偿令，戴维斯法官（Davis LJ）决定将判决移交给上诉法院审查。

[22] 妨碍司法公正罪来自英格兰和爱尔兰法律，是指犯罪者在司法过程中通过干扰、欺骗等手段，使法庭作出偏向自己或第三者的判决，以致公义无法获得彰显。妨碍司法公正罪是普通法地区的一种刑事罪，为可公诉罪行之一。由于普通法中没有就可公诉罪行定下特别的罚则，所以可判处的监禁刑期并没有上限。理论上最高刑罚是终身监禁。——译者注

[23] 详见Allen，“The Sentencing Council for England and Wales：Brake or Accelerator on the Use of Prison？”，2016，http：//www.transformjustice.org.uk/wp-content/uploads/2016/12/TJ-DEC-9.12.16.pdf。