第三节 执行之诉的概念与特征

对于执行之诉的概念，法律已经作出十分明确的规定。《澳门民事诉讼法典》第11条第3款规定：“三、执行之诉系指原告请求采取适当措施以确实弥补遭受侵害之权利之诉讼。”第12条第1款规定：“一、执行之诉系以一执行名义为依据，而其目的及范围透过该执行名义予以确定。”

为了更准确地作出定义，我们认为，执行之诉就是指以执行名义为条件并为实际实现权利而请求采取适当强制措施的诉讼。

根据我们对执行之诉所作出的定义，我们可以得出执行之诉区别于宣告之诉的四项特征。^[1]

首先，在手段上，法院会作出或者命令作出一些强制措施，这些强制措施表现为法院在无需被执行人（债务人）的意思参与下针对其财产所作出的实质行为。因应不同的执行之诉，法院会针对被执行人作出不同的强制措施：在支付一定金额中，法院会查封、变卖被执行人的财产并将有关价金向请求执行人支付；在交付一定物的执行之诉中，法院会扣押及交付被执行人所占有的标的物；在作出事实的执行之诉中，法院会透过他人代替被执行人作出事实给付、将被执行人欠缺作出的事实给付转为损害赔偿或销毁被执行人作出的工作物，然后为着清偿前述费用或损害赔偿而查封、变卖被执行人的财产并将有关价金向请求执行人支付。对于被执行人而言，他只有承受法院所作出的这些强制措施。这样，法院在执行之诉中所作出的活动便不同于宣告之诉中的活动。在宣告之诉中，法院的活动只限于逻辑思维的判断以及宣示权利的活动，即法官根据所认定的事实适用相关的法律以认定某一权利是否存在。即便认定当事人拥有权利，法院亦只会宣示该权利的存在，而不会作出实现该权利的任何实质行为或强制措施。例如，在宣告之诉中，原告要求法院判处被告履行一债务，法院的活动则限于调查在双方当事人之间是否存在有关的债务关系，即便认为原告拥有其所主张的债权，法院亦只会单纯要求或命令被告作出该给付；相反，在执行之诉中，若请求执行人要求法院执行该债务，法院则会直接针对被执行人的财产作出上述所指的强制措施，使请求执行人实际获得有关给付。基于此，我们可以总结出，在宣告之诉中，法院用“口”来作出逻辑判断的宣示活动；而在执行之诉中，法院则用“手”作出一系列强制措施。

其次，在目的上，执行之诉旨在确实弥补受侵害的权利。对于请求执行人而言，其提起执行之诉的原因在于其权利受到侵害，而有关侵害则表现为被执行人对其义务的不履行，这构成执行之诉的条件。透过执行之诉对被执行人的财产作出强制措施，使请求执行人受侵害的权利实际获得恢复。换言之，在执行之诉中，法院作出强制措施的目的就是实现请求执行人受侵害的权利。在这一特征上，我们可以轻易地将宣告之诉与执行之诉相区分，因为两者所具有的目的并不相同。正如葡萄牙诉讼法学者Lebre de Freitas指出，疑问（dúvida）及侵害（violação）导致民事诉讼的产生，而执行之诉主要建基于侵害，其在逻辑上以解决权利的疑问问题及债权的外观为前提。^[2]对于宣告之诉而言，法院作出逻辑判断及宣示活动的目的仅在于确认当事人所主张的权利是否存在，而非旨在在现实层面弥补当事人的权利；对于执行之诉而言，其目的仅在于确实弥补受侵害的权利，而非旨在确认当事人所主张的权利是否存在。在提起执行之诉的时候，基于执行名义的要求，当事人的权利早已基本确定，所以，在执行之诉中，法院原则上并不会关注请求执行人所主张的权利存否的问题。^[3]

再次，在标的上，执行之诉并非旨在弥补所有种类的权利，相反，只有本义的权利（direitos subjectivos propriamente ditos）才构成执行之诉的标的。执行之诉的标的限于本义权利的原因在于，执行之诉以权利遭受侵害为其前提，而能遭受侵害的权利就只有本义的权利，所以只有本义的权利才可以成为执行之诉的标的。

在实体法上，权利可以分为形成权及本义的权利。^[4]形成权就是指透过一方的意思表示或连同公共当局的意思表示使其相对人的法律状况产生变动（即创设、变更或消灭有关法律状况）的权利。^[5]形成权的相对人则处于屈从状况。换言之，他既不需要采取任何措施以配合权利人的权利，亦没有可能反对形成权的行使，只要权利人以其意思表示行使形成权，那么在相对人的权利义务范围内便会自动及即时承受有关法律状况的变动。这样，由于形成权的行使不需要对方的配合，且对方亦没有违反该权利的可能，所以形成权是不可能受到侵害的。由于权利人单凭其意志便能实现其形成权，且又没有受侵害的可能性，所以，仅透过权利人的意思表示或有关的形成判决便已经实现形成权，而明显不需要亦不可能透过执行之诉来实现这一权利。

真正构成执行之诉标的的是本义的权利，其典型的情况为债权。《澳门民法典》第391条规定：“债为法律上之拘束，使一人须对他人作出一项给付。”第794条第1款规定：“一、只有在司法催告或非司法催告债务人履行债务后，债务人方构成迟延。”第807条规定：“债务人不自愿履行债务时，债权人有权依法透过司法途径要求债务之履行，并有权依法执行债务人之财产。”

由上述条文可见，对于作为典型本义权利的债权而言，法律明文规定透过执行之诉以确保这一权利的强制实现。

除此之外，本义的权利还包括由其他法律关系所衍生的要求他人作出给付的权利，其包括：

（1）人格权保护之请求权。《澳门民法典》第67条第2款及第3款规定：“二、任何人均有权受保护，以免其人身或精神上之人格遭受不法侵犯或侵犯之威胁。三、受威胁之人或被侵犯之人得就有关情况请求采取适当措施，以避免威胁之实现或减轻已发生之侵犯所造成之后果，而不论有关威胁或侵犯之事实是否导致民事责任。”

（2）返还所有物请求权。《澳门民法典》第1235条规定：“一、物之所有人，得透过司法途径要求占有或持有属其所有之物之任何人承认其所有权，并向其返还该物。二、所有权一经承认，则仅在法律规定之情况下，方得拒绝返还所有物。”

（3）占有的排除妨害请求权以及保持及回复占有请求权。《澳门民法典》第1201条规定：“如占有人有合理理由恐防其占有受他人妨害或侵夺，此受威胁之占有人得声请勒令作出威胁行为之人不得作出伤害行为，否则须对因此而造成之损害负责及可能受到其他可予适用之处罚。”

《澳门民法典》第1203条规定：“一、属向法院求助之情况，在受妨害或被侵夺之占有人是否拥有本权之问题上其权利尚未否定之时，其占有须予保持或回复。二、如占有不超过一年，则占有人仅在其对抗之人不具较佳之占有时，其占有方可予以保持或回复。三、有依据之占有视为较佳之占有；如属无依据之占有，则以时间较先者为较佳之占有；占有同时开始者，则以现时之占有为较佳之占有。”

（4）召集分层建筑物所有人大会之请求权。第14/2017号法律《分层建筑物共同部分的管理法律制度》第23条规定：“一、如分层建筑物所有人大会尚未举行第一次会议，则只要出现下列任一情况，实际管理分层建筑物的自然人或法人必须召集该会议：（一）分层建筑物的半数独立单位已移转；（二）分层建筑物的百分之三十的独立单位已被占用；（三）如未出现以上两项所规定的情况，自楼宇使用准照发出之日起十八个月后，且至少有一个独立单位已移转。二、上款规定的会议议程必须载有以下事项：（一）选举管理机关成员；（二）通过本年度的预算，包括第七条第二款（一）至（四）项规定以定期方式支付的分层建筑物负担的数额；（三）通过第三条第三款规定的分层建筑物管理机关的名称；（四）如有必要但仍未有分层建筑物的规章，则须通过该规章，或通过有关制定及通过规章的程序；（五）通过火险合同的保费。三、分层建筑物所有人大会须于每年一月份举行由管理机关召集的会议，以便通过上年度的帐目及本年度的预算；但分层建筑物所有人大会的决议或规章另订定其他日期者除外。四、经管理机关或至少占分层建筑物总值十分之一的分层建筑物所有人召集时，亦须举行分层建筑物所有人大会的会议。五、在按第一款及第三款或按第四十条第二款及第五款规定应召集会议但仍未召集的情况下，任何分层建筑物所有人均可召集会议或声请法院命令有责任召集的人召集会议。”^[6]

（5）维护质物之请求权。《澳门民法典》第666条a项规定：“质权人因质权取得下列权利：a）有权就有关质物作出维护占有之行动，即使针对物主本人亦然；……”

（6）维护租赁物之请求权。《澳门民法典》第982条第2款规定：“二、承租人被夺去租赁物或其权利之行使受妨碍时，得使用第一千二百零一条及续后各条所赋予占有人之各种防御方法，即使其对抗之人为出租人亦然。”

（7）遗产请求权。《澳门民法典》第1913条规定：“一、继承人得请求法院承认其继承人资格，并在获承认资格后向以继承人身份或其他名义、或甚至不以任何名义而占有遗产中之全部或部分财产之人，要求返还有关财产。二、上述诉讼得随时提起，但不影响有关取得时效之规则对每一占有物之适用及第一千八百九十七条规定之适用。”

（8）商业企业保护之请求权。《澳门商法典》第96条规定：“企业主除享有法律对构成其企业之每一财产所给予之特定保护外，对企业亦享有法律给予所有权之一般保护。”

《澳门商法典》第97条规定：“企业主得以法律规定之一般方法保护其对企业之占有。”

（9）不正当竞争之禁制请求权。《澳门商法典》第170条规定：“不正当竞争之诉讼应自受害人知悉或可知悉诉讼所依据之事实之行为人之日起一年内向法院提起，但不得在该等事实发生三年后方提起。”

《澳门商法典》第171条规定：“宣告存在不正当竞争行为之判决，应命令立即禁止继续作出该行为，并指出适当方法消除有关后果。”

本义的权利与形成权的根本区别在于，它是一个需要义务人配合的权利。换言之，只有义务人按照权利人的意思作出有关给付，权利人的利益才能获得实现。如果他方不按照权利人的意思作出给付，那么权利人的利益即不获实现。这时，他便违反了有关权利，相对而言，权利人的权利便受到侵害。虽然权利人可以寻求宣告之诉，但由于宣告之诉的目的仅在于认定该权利的存在性，而不会回复有关侵害，所以宣告之诉不能实现该权利。相反，只有透过执行之诉中的强制措施，权利人才可以实现那个遭受侵害的本义权利。^[7]

最后，在条件上，执行之诉的提起必须取决于执行名义的存在。《澳门民事诉讼法典》第12条第1款规定：“一、执行之诉系以一执行名义为依据，而其目的及范围透过该执行名义予以确定。”在执行之诉中，为了平衡公正与效率之间的冲突，立法者会以请求执行人相对确实地拥有某一被侵害的权利作为提起该诉讼的必要条件，而这一要求必须体现于其载体——在执行名义——之中。换言之，这份执行名义能相对确实地显示出请求执行人所拥有的权利。与执行之诉的情形相反，《澳门民事诉讼法典》第73条第3款规定：“三、在给付之诉中，如属下列情况，则有诉之利益：a）债务已到期，但原告拥有明显具执行力之凭证者除外；b）债务仍未到期，但出现第三百九十三条所指之任一情况。”宣告之诉（给付之诉）并不要求存在执行名义，其甚至要求不存在执行名义，这是因为，宣告之诉的目的在于认定某一权利的存在性。如果权利人已经持有一份执行名义，那么这便意味着当事人所主张的权利已经相对确实地存在，如此他便没有需要求助于宣告之诉以宣示一个已相对确实地认定其存在的权利；相反，在不存在执行名义的情况下，原则上，当事人所拥有的权利状况是存有疑问的，即人们并不知道究竟是否存在当事人所主张的权利，所以他便有需要求助于宣告之诉以宣示该权利的存在。