第四节 对劳动者实行“分类调整、区别对待”的标准

在劳动立法理念和立法技术更新的基础上，我国必须通过科学的标准和方法，实现劳动关系调整模式的转变。由于劳动关系是劳动者和用人单位之间的关系，我们可以从劳动者和用人单位两个角度寻求相应的标准和方法。

一 劳动者角度：以从属性为主要标准

尽管劳动者（雇员）的判断因素复杂丰富，但从大部分国家的理论和实践看，从属性仍是其基本标准。从属性的强弱必然导致雇员地位、职责以及雇员和雇主之间关系的差异，而劳动法规则主要建立在雇员从属性基础之上，以从属性为标准对雇员进行类型化处理和区别对待，建构相应的制度规则，最符合劳动法的本质和目标。

欧洲许多国家也主要根据雇员从属性的差异，对雇员进行分类调整。例如，在德国，自雇人（self-employed）被完全排除在劳动法之外，而雇员则可受劳动法的完全保护，这种一分为二的做法难以令人满意。因此，第三种类型的主体——“类似雇员的人”（employee-like person）（以下简称“类雇员”）被引入劳动法理论，指那些虽然是自雇人，但其经济地位更像雇员而不是自雇人的群体。其主要特征是经济依赖性，而人格从属性和组织从属性较弱。^[56]英国使用“准依赖劳动者”（quasi-dependent labor）的概念，来指代那些具备一定从属性却又不完全符合经典雇员从属性的群体。这类群体包括学徒和受训者、在经济上依赖于其他商业组织的自雇工人、家庭工作者以及派遣工。这些群体因其不完全具备经典雇员的从属性，只受到劳动法的部分保护，并不完全适用劳动法的所有规则。^[57]可见，以从属性作为标准，根据从属性的强弱和其他特征对雇员进行区别对待是一个普遍做法。

对雇员进行类型化处理和区别对待可以从不同角度，采取不同标准。从属性主要依据雇员和雇主的实质关系以及雇员的地位，从雇员的其他特征或雇员和雇主的法律关系也可以对雇员进行分类调整。例如，从雇员的生理特征和自然因素角度，可以将雇员分为一般雇员，以及未成年、女性、高龄、残疾雇员等，并分别构建针对前述特定劳动者的特别保护规则。又如，从法律关系角度看，可以将雇员分为单一雇主的雇员以及存在多种法律关系的雇员，后者包括存在派遣单位和用工单位的派遣工、同时受雇于多个雇主的非全日制工等，对后者给予特别关注尤其是明确不同雇主的责任很有必要。再如，从合同期限看，可以将雇员分为固定期限雇员和无固定期限雇员，并在适用范围以及解雇规则上给予区别对待。^[58]根据上述标准对雇员进行类型化处理，并建立相应规则都是必要和可行的。需要指出的是，上述类型化标准由于其外在特征明显，如生理因素、雇主数量、合同期限容易被立法者和外界识别，加上我国劳动法从总体上已根据这些标准建立了相应的制度安排，如我国已针对未成年、女性、残疾劳动者建立了特殊制度安排，为派遣工和非全日制工也提供了特殊规则，在立法上也根据合同期限对合同类型作了划分，本章对以此类标准对雇员进行类型化的处理不再赘述。

值得注意的是，对雇员进行类型化处理以及区别对待应建立在科学的标准以及正确的法理基础上，不当的分类和差别对待，不仅在法理上是有缺陷的，在制度实践上也是有害的。目前我国对非全日制工的制度安排就存在明显缺陷。劳动合同法对非全日制工的保护相比全日制工被严重削弱了。^[59]

因此，对雇员的类型化处理应抓住雇员的从属性这一核心标准，对于那些虽然存在一定特殊性，但在从属性上没有特殊性的雇员不应轻易进行特殊处理，更不应轻易减少劳动法规则的适用，以免对其造成歧视，损害此类型雇员的正当利益。

二 用人单位角度：不同规模企业劳动者的差别待遇

雇主和雇员同为劳动关系的主体，雇员权利的实现有赖于雇主义务的设定和履行，不同类型雇主特征和相应的履行义务能力存在差异，不可能不对相对应的雇员权利及其保护产生影响。因此，对不同类型雇主相对应的雇员进行区别对待也是雇员分类调整和区别对待的应有之义。2014年，《国务院关于扶持小型微型企业健康发展的意见》就规定了若干关于小微企业在劳动社会保障方面的优惠待遇。^[60]《中共中央 国务院关于构建和谐劳动关系的意见》也指出，加大对中小企业政策扶持力度，特别是推进扶持小微企业发展的各项政策落实落地，进一步减轻企业负担。可见，对小企业以及相对应的雇员实行特殊的劳动法规则，不仅具有理论必要性，也具有现实可行性。

用人单位规模的大小以及劳动者人数的多寡，将直接影响用人单位的用工需求以及人力资源管理能力和方式，并对劳动法规则的适用性产生影响。为此，应该对小企业雇用劳动者的劳动法规则给予特别关注。鉴于小企业的特点以及对用工的特殊需求，我国可以雇员人数作为标准，在劳动法中对小企业实行优惠待遇。这也是许多国家的通行做法。^[61]而且，对小企业实行优惠待遇，对促进就业、小企业发展以及“大众创业、万众创新”也具有重要的积极意义。