第一节　问题的提出

中国是一个有着数千年法制文明的国度，其法律体系和司法传统颇具特色。然而，近代以来面对着强势的西方文化和亘古未有的社会巨变，中国传统的法制文明却日现颓色，曾经得心应手的司法制度也逐渐捉襟见肘，革新在所难免。光绪二十八年（1902），风雨飘摇中的清廷，不得不放弃祖宗家法不得更改的古训，昭告天下，对中国传统的法律制度进行改革：

中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。唯是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。着各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。并着责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。⁽¹⁾

法制改革，要改的不仅是现行的法律体系，当然也包括司法制度。传统中国并无现代意义上的独立司法机关。晚清法制变革，就司法方面而言，其目标就是要建立一套独立于行政系统的司法机关，并使其运行良好。创制一套独立的司法机关，首先有助于实现与西方列强在国家体制上接轨的目的，收回领事裁判权；其次，实现国家权力的重构，推动帝制中国向现代民族国家的转型；最后，有效地解决因社会转型所引发的大量纠纷，同时将权利、平等等现代法治理念传递到社会的一切领域，替代正在解体中的儒家伦理，使之成为联结整个社会人与人、人与团体、团体与团体之间新的精神纽带。

总之，新型司法制度创建之初，肩负的任务和责任十分繁重。就制度设计而言，肇始于清末的新型司法制度以西方大陆法系为主要参照，因而从创建之初就显示出了与中国传统纠纷解决机制的显著不同，它希望通过严格设定的对抗性程序，借助司法从业人员扎实的专业知识、专用技术和严密的逻辑推理，认定事实和适用法律，最终实现法律追求的公平、正义等价值。显然，新型司法制度具有显著的理性色彩和形式主义特征，而非中国传统审判制度主要借助各级官员的行政权力、个人的智慧和机警来满足个案的公正。

新型司法制度与中国传统司法制度的这种差别，决定了它对司法从业人员的要求必然是专业化的，对从业人员的任职资格必须有严格的要求：如强调司法从业人员必须接受过专门的职业教育，具备系统、扎实的专业知识，必须经过专门的考试并成绩合格，必须经过专业技能、职业操守的训练和养成，必须具备丰富的社会阅历，等等。而从业人员的专业化又可能导致专门司法机构的出现和司法机构的独立运作，即司法活动的专门化。在此后相当长的时间里，尽管中国近现代历史上政局动荡不安，权力更迭频繁，各种司法改革方案层出不穷，但司法制度建设的专业化之路却几乎从未有过动摇。

专业化似乎成了新型司法制度的代名词。

一、争议之由来

由于种种原因，从西方移植而来的、被人们寄予厚望的新型司法制度在近现代中国的特定历史环境中却未能承担起历史赋予的重任：既未能有效地化解不断增长的纠纷，也未能给民众带来渴望的秩序，甚至在某些时候还加速了社会的解体。晚清以降，中国社会转型加剧，源自西方的各种思潮轮番进入中国，影响着不同的群体，传统礼教的影响则日渐式微，导致移植而来的法律制度与现实社会的冲突更为严重和明显，这一切向司法机关提出了严峻的挑战。司法机关能否严守中立的立场，以自己的技术平衡立法与社会的冲突便成为一项极为复杂的任务，稍有不慎便会加速社会的解体。于是，对新型司法制度的怀疑，甚至指责就不可避免地产生了。

吾国今日之司法，一误于民国建立时之求速，草率从事，未有深切之研究。在当时人才不备，以留日学派主张为多。日采大陆制，吾则间接采用日制也。再则误于促进国际化之主张，侧重形式，而忽略其社会之精神与实际。如法官开庭所御之服帽，人民莫不惊为奇形怪状；监狱建筑之富丽，动费巨万；实则一般社会，不能适应，甚矣。我今日所需要之民族复兴运动，迫切万分，而我之司法之无生气、无作为，不能于国家树威信，于社会增利益，暗淡前途，不大可为痛苦耶！⁽²⁾

自民国成立以来，此等司法机关不过是敷衍粉饰，仍以压抑民气为根本，还增加了不少诉讼上的无形危险。这是因为一则法有未密，二则人员太杂，无法治之精神，所以只见其弊，未见其利。⁽³⁾

这两段话，前者出自民国时期司法界名流、曾任南京国民政府司法院副院长的覃振之口，后者引自民国初年出版的一部通俗作品，它们不仅代表着两个完全不同的阶层，观点也颇具代表性。其实，只要翻检一下史书，就能发现自新型司法制度在中国出现的那一天起，有关新型司法制度是否符合中国国情的争论就一直没有停息过；与此相应，对新型司法制度的批评也从来没有停息过，在某些人眼里新型司法制度甚至几乎成了失败的代名词。当然，需要指出的是，引起社会各界对新型司法制度进行批评的原因很多，如诉讼程序的烦琐、司法神秘主义等，并非限于从业人员专业化一端；此外，亦有不少观点对新型司法制度持肯定或赞扬的态度。⁽⁴⁾

然而，在陕甘宁边区政权诞生以前，这种争论还仅仅停留在理论层面上。创建于20世纪30年代末期的陕甘宁边区政府，则以极大的勇气一反常态，在司法制度的建设上，放弃了晚清以来所强调的专业化以及形式正义的既定道路，开始了大众化的尝试以及对实体公正的追求。如减少审级、简化程序，强调司法从业人员必须与民众在情感、生活方式等一切领域打成一片，将民众对司法机关和司法人员的评价作为评判司法审判优劣的唯一标准，甚至直接发动民众参与司法活动本身。

大众化司法的尝试，以及对实体公正的强调为中国的司法制度现代化带来了全新的理念和经验，开启了中国司法制度现代化进程中的新阶段。此外，如果从政治的角度进行观察，即从减少民众对政权不满的角度进行观察，尽管尝试本身还存在着一些问题，但就总体而言，我们必须承认这种尝试在陕甘宁边区取得了相当的成功。

陕甘宁边区所尝试的大众化司法没有现成的理论，它不仅有悖于中国传统的司法理念，更与源自西方的现代“法治”学说背道而驰，也就是说没有可资借鉴的对象，在世界法制的发展史上可能都是独一无二的。或许就是因为其“独一无二”，所以，从产生的那天起对其评价就一直聚讼纷纭。如1941年11月15日延安出版的《解放日报》上发表了鲁佛民的文章《对边区司法工作的几点意见》，公开对边区司法制度中的一些做法提出批评，并将问题产生的原因归结为司法领域里的游击作风。

面对公开批评，时任陕甘宁边区高等法院院长的雷经天不但不回避，还公开对陕甘宁边区的司法制度大唱赞歌，并力主要坚持边区司法工作的特色不变，他说：

在第一届参议会讨论边区施政纲领时，我们就提出建立便利于人民的司法制度，一切为着人民着想，真正为群众解决问题，故诉讼手续非常简单，着重于区乡政府的调解和仲裁，没有什么审级、时效、管辖的限制，案件处理也比较迅速，因此受到许多旧的法律学者的非难，说边区的司法工作仍然保持游击主义的作风，而极力主张正规化。换句话说，就是要将边区的司法工作依照国民党一套去做。⁽⁵⁾

显然，这两种观点是极难调和的。面对同样一种制度，陕甘宁边区司法系统内部在评价上出现了如此大的反差，这不能不引起我们的注意。即使是时隔半个世纪之后，人们仍然对此见仁见智，议论颇多。如长期从事根据地法制史研究的学者张希坡就明确指出：

抗日战争时期人民司法机关的诉讼手续，同国民党反动法院的形式主义，烦琐冗杂，刁难人民，专为反动阶级服务的诉讼手续相反，完全是以便利人民、有利于生产为原则。革除一切陋规，实行简便的诉讼手续。⁽⁶⁾

其实，稍加思索则不难理解，对陕甘宁边区司法工作的评价之所以会出现如此大的反差，原因大致有四。

（一）既有知识体系的限制

从严格的意义而言，传统中国缺少正规的法学教育。现代高等法学教育，无论是教育体制、教学大纲，还是教学内容，甚至是从业者，均为清末民初从西方、日本移植而来。伴随着现代法学教育在中国的产生、发展及壮大，源自西方的现代法学、法律知识体系、法治学说，不知不觉地渗透到了每一个受教育者的脑海中，成了我们有关现代司法知识的唯一渊源，并最终牢牢地控制着学术的话语权。陕甘宁边区司法制度方面的尝试，与西方现代法治学说中对司法制度的定位和理解有着天壤之别，这样巨大的反差，理所当然地要引起人们的争议。用陕甘宁边区司法制度的领导者——谢觉哉的话说，就是在司法系统内“旧的教条主义”较为严重。

（二）政治环境的宽松与否

陕甘宁边区的司法制度与中国现行的司法制度之间存在着千丝万缕的联系，我们甚至可以说，在一定层面上，陕甘宁边区所创立的司法制度是中国现行司法制度的渊源。这种客观上的联系，使司法界、法学界对陕甘宁边区司法制度的评价很难做到理性和客观。即便是严肃的学者，一旦涉及包括陕甘宁边区在内的根据地司法制度时往往会自觉或不自觉地意识形态化，即用政治标准替代学术标准。

（三）评论者的立场

学术研究中，学者的立场同样是一个无法回避的问题。但同样无法回避的是，无论抱有一种什么样的立场，为了结论的科学，研究者都必须同研究对象之间保持必要的距离，保持一种应有的理性，秉持一种科学的态度和方法，依据逻辑用事实说话，而不能用感情代替理性。

（四）对司法规律的把握

从晚清算起，现代司法制度在中国已存在了一个多世纪，就一般而言，社会各界对现代司法制度早已应该形成基本共识。然而，近代中国由于政权更迭频繁，革命不断，加之社会各界对司法功能的需求大相径庭，使司法制度在政治统治和社会治理中并未充分发挥其应有的作用，最终导致社会各界，包括司法界，对现代司法制度本质认识不足，对司法规律的把握有待提高。

总之，在西方学术话语一统天下的学术环境下，在政治一元化的中国，在全球范围内意识形态的对立依然客观存在的今天，有关陕甘宁边区司法制度的争议在所难免。

二、价值和意义

如何看待、评价陕甘宁边区司法制度方面的尝试，并对此进行深入的研究，对于学术界，特别是中国学术界来说，无疑是个巨大的诱惑和挑战，同时也具有较大的理论价值和现实意义。

（一）重新检讨一切既有理论

在西方的文化传统中，法学是一个源远流长的成熟学科。近代以来又经过一代代学者的共同努力，其有关司法制度的阐释在理论上已具有高度的自洽性，要想对其进行挑战绝非易事。但与此同时，我们又必须承认，不管我们出于什么样的政治目的，受过何种教育，都必须承认这样一个客观事实：陕甘宁边区的司法制度既不同于中国古代的，也不同于现代西方的，还有别于苏联的，甚至与中国共产党在苏维埃时期的尝试和制度安排也有着明显的差异，是一种全新的司法制度。同时也必须看到，陕甘宁边区的司法实践不仅改变了中国司法现代化的发展方向，开创了中国现代司法制度建设的新阶段，同时也向此前人类的一切既定理论提出了挑战。

对于这样一种极具特色的实践活动和理论思考，到底应该如何认识及评价，显然是理论工作者，特别是中国法学工作者义不容辞的责任。如果我们因为既定的知识，无视这样一种特色鲜明的实践活动，或者对其不能做出科学的评价，作为学者其学术的洞察力和责任感难免令人怀疑。陕甘宁边区在司法制度方面的思考和实践，究竟是一种策略上的临时应对、一种迫于环境的无奈选择、一种情绪化的骚动，还是一种出于理性的积极探索？这种思考和实践，乃至在实践中取得的成功、暴露出来的问题是否具有普遍的价值和意义，究竟应该怎样去总结？这些问题都有待我们去做细致的研究和严肃的思考。

任何法律知识与法律制度都有着强烈的“时空性”。从时间上讲，一切法律知识与法律制度都是特定时间裹挟下的产物，都深深地打上了时间的烙印；从空间上讲，任何法律规范和法律制度都是地方知识。换言之，如果我们抛开具体的时空以一种一成不变的既定理论和永恒标准来衡量陕甘宁边区的司法实践，那么学术上的动机和能力就足以令人怀疑。

其实，抛开这些理念层面的东西，只是借助现代史学的方法，将陕甘宁边区司法制度创建、运行、发展的过程置放在中国法律近现代的背景下，置放在人类文明的背景下原原本本地描述出来，即尽最大可能地进行历史复原，从学术上讲都是一件非常有价值的工作。

毋庸讳言，任何学术研究都离不开其所处的时代和环境。改革开放之前，或改革开放之初，要想对这一问题做出科学的阐释，实事求是地讲，条件并不具备。时至今日，这一切都已有了可能。

1．法学学科日渐成熟。经过40年的发展，中国的法学学科已摆脱了恢复初期的幼稚，逐渐成熟。学者的水平、能力和眼界早已今非昔比。特别是最近一二十年，法学界对司法制度的研究显示出了浓厚的兴趣，投入了巨大的精力，研究成果数量极为可观，这些学术成果为我们所要进行的研究提供了必要的前期准备和学术积累。

2．研究资料较为丰富。陕甘宁边区政府是中华人民共和国建制确立前，中国共产党人创建的存在时间最长的根据地政权，各项制度也相对完备，大量资料得以保留下来。这些文献包括法律法规、司法档案、中共中央和西北局的文件、边区政府文件、领导人的讲话和批示、报刊资料、当事人回忆录和日记等，特别是数以千万字的边区司法档案和边区政府文件尤为可贵，为边区法律史的研究提供了翔实、可信的第一手材料。值得一提的是，其中一些原始档案，如陕甘宁边区政府文件等已整理出版，极大地方便了研究者的阅读。

3．学术环境有所改观。改革开放推动中国从一元走向多元，仅就学术研究领域而言，一些原本被视为定律的潜规则和研究纪律受到普遍质疑，在一些领域，严肃而负责任的学术研究不仅为学者所追求，且被整个学界所关注。

（二）加深对中国现行司法制度的理解

中国大陆现行的司法制度，甚至于大部分法律制度，特别是有关司法的理念、对法律现象的认识及理解都是在根据地法律理念和制度的基础上逐步创建、发展、演变而成的。⁽⁷⁾不仅如此，陕甘宁边区司法制度与中华人民共和国司法制度之间的联系，还包括在人事方面。中华人民共和国成立后，原陕甘宁边区司法制度的创建者和领导者也以胜利者的身份和姿态成了新的国家法制建设的领导者，这种人事上的联系也使中华人民共和国的司法制度深深地打上了陕甘宁边区的印记。换言之，根据地，特别是抗战时期陕甘宁边区根据地的司法制度与中国大陆现行司法制度之间有着千丝万缕的联系，是中国现行司法制度的摇篮，这是一个任何人都无法回避的事实。正如有学者指出的那样：“新中国的法律传统形成于陕甘宁边区政府时期。”⁽⁸⁾

中华人民共和国成立后，中国的法律制度先后经历过20世纪50年代大规模学习、借鉴苏联的法律制度，以及从80年代开始，至今尚未完成的学习、借鉴英美法律制度的运动或过程。经历了这些过程之后，当代中国法律制度同陕甘宁边区法律制度之间的联系已被明显削弱。然而，我们又必须承认，尽管经历了大规模的学习和借鉴外国法律制度的过程，但却仍然无法否认中国现行法律制度，特别是司法制度和司法理念同抗日战争时期陕甘宁边区司法制度和理念之间存在着千丝万缕联系的结论，更不能忽略陕甘宁边区司法制度和理念对现今中国政治、法律方面的影响。晚近以来，执政党更是不断通过各种方式揭示、论证当今中国与陕甘宁边区之间的诸多联系。

熟悉中国国情的人都知道，延安是中国红色革命的圣地，中国共产党正是以延安为起点最终取得全国胜利的。因而，在中国官方的正式文件中，“发扬延安精神”是不变的提法，即便是在改革开放四十年后的今天，这一点也仍然没有实质性的变化。2001年陕西省延安中级人民法院在财政较为困难的情况下决定投巨资修复陕甘宁边区高等法院旧址，中华人民共和国最高人民法院对此举大为赞扬，并专门发文加以肯定：

1937年1月党中央进驻陕北，同年7月12日成立陕甘宁边区高等法院。此后13年，边区法院在党中央和边区政府的领导下，以马列主义、毛泽东思想为指导，继承和发扬中央苏区法制建设的优秀成果和优良传统，坚持和发展群众路线、实事求是、重证据不轻信口供、法律面前人人平等的原则，建立了一整套适应战时需要的全新的从立法到司法、从实体法到程序法、从审判机关的设置到审判人员的任用的人民司法制度，创造了为广大边区所推广、为新中国所弘扬的“马锡五审判方式”，为打击反革命和各种刑事犯罪、调解民间纠纷、促进边区生产、巩固民主政权、保证抗日战争和解放战争的胜利，做出了历史性贡献。陕甘宁边区的法制建设，经历了抗日战争时期初步形成、解放战争时期全面发展的各个阶段，成为各边区、各解放区司法工作的楷模，成为新民主主义法制的典型代表和新中国社会主义法制的主要来源，为我国社会主义法制建设提供了重要的历史经验。⁽⁹⁾

马锡五是陕甘宁边区司法的重要领导人之一。2014年，人民法院出版社出版了杨正发撰写的《马锡五传》，最高人民法院院长周强为之作序：“马锡五的一生，跌宕起伏，充满传奇色彩。尽管他出身贫寒，又未受过任何正规法学教育，却被誉为‘法曹英贤’，他创立的‘马锡五审判方式’，对新中国的司法制度产生了深远影响，并被国际司法界誉为‘东方审判经验’。”⁽¹⁰⁾

这一切正是要在新的形势下继续强调中国现行司法制度与陕甘宁边区司法制度之间的血脉联系。

十八大之后，中国新的一轮司法制度改革正在如火如荼地进行，改革的力度、内容和所营造的声势超过了以往任何一次改革，从而引发了社会各界对中国现行司法制度以及未来司法制度走向的迫切关注，各种观点及预测层出不穷，其中一些观点差异较大。笔者以为：对中国现行司法制度中的一些具体问题以当下为维度，站在司法规律的角度进行讨论相对容易，但若对中国现行司法制度进行价值判断，则必须对中国现行司法制度从整体上进行宏观思考，其中重要的是正本清源，对其产生的历史成因、过程、演变规律进行必要的梳理，否则，难以切中肯綮，所提的对策及建议也难免浮于表面。加强对陕甘宁边区法律制度，特别是边区司法制度、司法理念的研究，对于我们正确认识、理解中国现行司法制度和司法理念具有极为重要的作用。其实，这种研究不但可以正本清源，还可以增强我们对现行司法理念及司法制度的理解。换言之，对于一种政治、法律制度无论是坚持，还是改进或强化，甚至是放弃，弄清其产生时的最初形态，以及产生的原因和主客观条件，都既是必要的，也是必需的。更何况在许多人看来，陕甘宁边区的司法制度是当代中国法制建设不容忽视的本土资源，“延安精神是司法之魂。延安光荣的优秀司法传统，必须世世代代传下去”。⁽¹¹⁾此其研究意义之二。

（三）为评价西方现代法制提供参照系

现代司法制度原本出现于近代西方，由于它与近代西方诸国的政治、经济、文化传统和社会发展程度较为契合，因而一经产生便在西方诸国取得了相当的成功。伴随着清末变法修律的推行，这种新型的司法制度亦开始在古老的中国出现。就世界范围而言，中国是较早移植这一制度的国家之一。对于这种移植而来的、完全陌生的新型制度，国人既好奇，也充满着困惑。作为一种异质文化的制度产物，新型司法制度能否与中国的国情相融合？如果不能融合，我们是去指责国情、改变国情，还是对制度本身进行适当的变通？如果结论是后者，新型司法制度中哪些是必须坚持的，哪些是可以变通的，如何变通，不同时期，拥有不同知识背景的人们对此持有不同的态度和观点。

纵观近现代中国，就总体而言，国人对新型的司法制度，大致经历了一个“怀疑→顶礼膜拜→再怀疑→理性看待”的过程。当然，也有相当一部人始终把新型司法制度看作解决中国问题的灵丹妙药，把制度背后隐含的一些理念当作唯一的真理；与此同时，自然也有一部分人对新型司法制度始终不以为然，或认为其不适合中国的国情，或认为其过于超前。但认识和争论并未影响和阻止新型司法制度在中国的存在和发展。现实生活中尽管新型司法制度的发展困难重重，但它却顽强地生存了下来，在社会治理中发挥着愈来愈重要的作用，成为古老中国现代化的重要表征。由此，也一点点地被大多数国人所接受，或者说是被有选择地接受。

从清末到20世纪40年代，对于新型司法制度，或许只有抗日战争时期的陕甘宁边区走向了一条以怀疑、否定为主的道路。坚持中国问题特殊性的中国共产党人，对新型司法制度，特别是这一制度背后所蕴含的一整套理念，从怀疑到批判，并进而对其进行了全盘改造。我们先不去评价这种怀疑、批判、改造是否合理、科学和成功，仅从研究的角度讲，陕甘宁边区的这种尝试本身便极具学术价值。它为我们理解、研究西方现代法律，特别是现代司法制度提供了一个难得的参照系，提供了一个全新的、真实的对象和视角。它至少可以说明，西方现代法律制度是否具有普适性这样一个看似简单但却很少有人质疑的问题值得关注。此其研究意义之三。

总之，加强对抗日战争时期陕甘宁边区司法制度的研究不仅具有极大的理论价值，还具有较强的现实意义。