初创和奠基：反垄断司法的早期岁月

孔祥俊

我有幸参与了《反垄断法》的早期司法实践，尤其是主持和推动了早期反垄断的司法创制活动。当时我之所以积极推动早期反垄断司法，是与我此前的反垄断行政执法经历以及对反垄断法比较熟悉直接相关。没有这一段的经历和熟悉，也就没有后来的积极推动和努力。鉴于此，本文简要回顾一下我早期的反垄断行政执法和司法经历。

一、我所参与的早期反垄断行政执法

1996年9月我由中国人民大学博士后出站，当时本欲直接进入最高人民法院工作，但一个很偶然的机会使我受反不正当竞争和反垄断业务的吸引，进入国家工商行政管理总局公平交易局工作。当时的公平交易局设有反不正当竞争处和反垄断处，我在国家工商行政管理总局工作四年多一点，在两个处各工作两年左右。我先是在负责执行《反不正当竞争法》的反不正当竞争处工作，而那时的反垄断处名实不副，主要负责打假。后来好像反垄断法的起草工作有加快的趋势，为便于将来承接反垄断执法职能等原因，国家工商行政管理总局决定重组反垄断处，将其打假职能调整出去，让其真正承担反垄断职责，尤其是负责《反不正当竞争法》垄断条款的执法，并重新调整人员。我就是在此背景下调入反垄断处的。当时国家工商行政管理总局还调整了参加《反垄断法》起草小组的人员，法制司和公平交易局各出一位成员参加，于是我就成为起草小组的成员。当时的起草小组是由国家经贸委牵头，由国家经贸委和国家工商行政管理总局共同组成。

在反垄断处工作期间，我参加了与《反垄断法》起草相关的国内外研讨，尤其是频繁参加联合国贸发会议和经合组织（OECD）等在国外组织的各种反垄断交流研讨活动。当时确实很辛苦，没有现在的经济条件，经常一人独行，足迹遍及欧洲多国、美国、日本、印度等国家。同时，积极推动《反不正当竞争法》垄断条款的执法，起草了一系列行政解释，也开展反垄断专项执法活动，指导地方工商行政管理机关查处案件。应该说，当时的反垄断工作既务虚又务实。

出于工作需要和个人兴趣，当时我结合有限的执法实践，对反垄断法理论进行了系统研究，并于2000年出版《反垄断法原理》和《中国反垄断法的理论与实践》。由于当时频繁出国参加各种层次较高的研讨会，得以及时了解各国反垄断法的情况和动态，加之当时勤于收集资料，对国内的情况也比较熟悉，所有这些资料经去粗取精和消化糅合均写进《反垄断法原理》一书中。这些著作出版之时，也正是我即将调入最高人民法院工作前夕。当时研究反垄断法的学者寥寥无几，远不如现在多，国内著作尤其是与实践结合的原理性著作更少，这些著作应该还算是比较早的系统研究。记得后来负责《反垄断法》起草工作的全国人大法工委经济法室副主任袁杰等同志曾经告诉过我，《反垄断法原理》一书是他们起草法律时的重要参考资料。当然，这或许就是顺口那么一说而已。这本书水平未必太高，但以20年前的眼光去评价，应该过得去。后来不少人劝我修订这本书，但琐事太多，一直未能如愿。

二、《反垄断法》施行前后的司法应对

《反垄断法》于2008年8月1日施行前后，适值我开始全面主持最高人民法院知识产权审判庭的工作。由于我此前曾从事反垄断行政执法和反垄断法理论研究，对于反垄断法颇有情结，故在《反垄断法》颁布不久即开始积极推动将反垄断司法纳入知识产权审判庭的审理范围，并着手开始为反垄断司法做一些奠基工作。就国家机关的工作而言，有些工作是积极推动的，有些则是被动开展或者顺其自然的。那时我还算少年得志，在工作上一直是拼命三郎，干劲十足。当时法院系统熟悉反垄断法者不多，大家对于反垄断法比较陌生也不关注。但是，要想把一项并不当然属于知识产权案件的垄断案件纳入知识产权审判庭的审理范围，显然不是理所当然，而需要一定的方法、技巧和智慧。当时也确实有些人认为这种法律是典型的经济法，当然属于经济审判庭的管辖范围。为此，我们还是做了一系列精心准备和巧妙应对。对反垄断法的如此热情，显然与我和反垄断法的特殊渊源有直接关系。或者说，如果不是我有一段反垄断执法的特殊经历，不会在《反垄断法》颁布之后即积极推动反垄断司法活动。

《反垄断法》颁布以后，在最高人民法院尚未确定将垄断案件归入哪个业务庭管辖的情况下，我和有关同事即开始酝酿推动将此类业务纳入知识产权庭的活动。后来通过一系列步骤，逐步将该项业务正式纳入知识产权审判庭的业务范围。

第一个步骤是，在《反垄断法》颁布不久，就在主管院长在全国法院知识产权审判工作座谈会的主题报告中加入动员做好垄断案件审理工作准备的内容，为开展反垄断审判造舆论。

例如，在第九届全国部分省市知识产权审判研讨会上，最高人民法院副院长曹建明在《深入学习贯彻十七大精神，加强知识产权审判理论研究与制度创新》（2007年11月16日）中指出：“知识产权审判担负着规范市场竞争秩序、维护公平竞争的重要职责。人民法院必须特别注意依法审理好涉及商标、商号、地理标志、特殊标志、网络域名等标识性知识产权案件，制止一切非诚信的仿冒行为和市场混淆行为，确保诚信竞争和有序竞争。尤其是要通过审理好涉及适用反不正当竞争法、反垄断法、合同法等的技术性反垄断案件，坚决制止非法垄断技术、妨碍技术进步的行为，依法认定限制研发、强制回授、阻碍实施、搭售、限购和禁止有效性质疑等技术合同无效事由，维护公平竞争。要特别注意准确界定知识产权权利人和社会公众的权利界限，依法审查和支持当事人的在先权、先用权、公知技术、禁止反悔、合理使用、正当使用等抗辩事由，禁止滥用知识产权。”

在第二次全国法院知识产权审判工作会议（2008年2月19日）上，最高人民法院副院长曹建明在《求真务实锐意进取努力建设公正高效权威的知识产权审判制度》的报告中专门讲了“依法审理好反垄断等新类型案件，积极拓展知识产权审判新领域”。对于垄断案件的审判做出如下安排：

“要注意结合《民事案件新案由规定》的贯彻执行，搞好反垄断等各种知识产权新类型案件的审判工作。《规定》已经由最高人民法院审判委员会讨论通过并于2008年4月1日起正式实施。本着尽可能将与知识产权有关的纠纷集中统一规定的精神，《规定》将‘知识产权纠纷’作为一级案由，下设‘知识产权合同纠纷’‘知识产权权属、侵权纠纷’‘不正当竞争、垄断纠纷’三个二级案由，并相应总共设置了33个三级案由和86个四级案由。”“特别是，考虑到竞争法与知识产权保护的紧密相关性以及即将实施的反垄断法与反不正当竞争法本身的体系性，《规定》将垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷集中规定，把有关的不正当竞争和垄断纠纷统一纳入知识产权纠纷。《规定》不仅规范了涉及案由的民事审判管理，而且为进一步明确和理顺民事审判业务分工，确立规范健全、集中统一的知识产权审判机制奠定了基础。各级法院要认真研究新情况和解决新问题，搞好反垄断等各类新类型知识产权案件的审判工作。”在此旗帜鲜明地将垄断案件归入知识产权案件的范围。

在全国法院知识产权审判工作座谈会上（2010年4月28日），时任最高人民法院副院长在《能动司法，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展》报告中指出，“要紧紧围绕完善市场结构和维护公平竞争，加强竞争案件的审判工作”。“严格执行反垄断法和反不正当竞争法，开展好竞争案件审判，对于及时制止垄断和不正当竞争行为，促进市场结构的完善、企业竞争力的提高和市场经济的健康发展，具有重要意义”。“要高度重视反垄断民事审判工作。反垄断法实施以来，反垄断民事诉讼已成为新的审判领域。为及时了解这方面的情况，新受理的垄断案件，都要及时层报最高人民法院。考虑垄断案件的特殊性，在最高人民法院出台专门规定之前，一般应集中由省会市和计划单列市中级人民法院行使管辖权。对于适用反垄断法中遇到的新情况新问题，要加强研究总结，注意把握反垄断民事诉讼的规律和特点。要强化宏观思维，全面考虑各种相关因素，综合评估涉嫌垄断行为的反竞争和促进竞争的影响和效果；注意充分发挥经济学专家和专业部门的作用，探索引进经济分析方法的途径和方式；统筹兼顾国家的各项经济政策，注意竞争政策与国家的经济发展战略、产业政策、贸易政策、技术政策等相协调，避免机械司法和片面司法。”

修改案由是知识产权庭争取管辖权的重要步骤。当时恰值最高人民法院修改案由规定，遂以反垄断与反不正当竞争均属于竞争法的范畴，且垄断案件与知识产权关系紧密，应该像不正当竞争案件那样将垄断案件纳入知识产权审判范围，故将垄断纠纷纳入知识产权审判项下的二级案由（见2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》）。通过修改案由悄然将垄断纠纷纳入知识产权案件之内，似有点“暗度陈仓”之意，但从此使得知识产权庭可以理直气壮地审理此类案件。

下发《通知》对于明确管辖权是关键步骤。2008年7月28日《反垄断法》施行前夕，又以最高人民法院名义专门下发《关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》（下称“《通知》”）,《通知》正式明确将垄断案件纳入知识产权审判范围，特别指出：“《反垄断法》第五十条规定：‘经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。’当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合民事诉讼法第一百零八条和反垄断法规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判。反垄断法与制止知识产权滥用行为和保护知识产权紧密相关，也与反不正当竞争法同属于竞争法范畴。今年（2008年）4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷集中规定，统一纳入了知识产权纠纷范围。据此，各级人民法院负责知识产权案件审判业务的审判庭，要依法履行好审判职责，切实审理好涉及滥用知识产权的反垄断民事案件以及其他各类反垄断民事案件。”

《通知》还对“加强调查研究工作，认真总结反垄断审判经验”进行了部署安排：“反垄断案件高度疑难复杂，经济与法律问题相互交织，专业性很强，对企业和行业均有重大影响，有些案件还涉及国家的经济安全。反垄断法的一些规定具有较强的原则性和抽象性，涉及人民法院的操作条款相对比较简单。因此，在审理反垄断案件中将会遇到许多新情况新问题，各级人民法院要未雨绸缪，早做部署和应对，切实搞好调查研究，及时总结审判经验。特别是，对于案件管辖、原告资格、适格被告、垄断行为的认定、民事责任的承担和反垄断具体行政行为合法性的标准等问题，要加强调研。对于适用反垄断法中遇到的新情况新问题和调研成果，要及时层报最高人民法院。对于重大反垄断案件，要认真执行大要案件层报制度。”

除此之外，最高人民法院知识产权庭还积极开展其他相关准备工作。例如，《反垄断法》颁布不久，最高人民法院知识产权审判庭就在天津召开由学者、行政执法机关和法官参加的反垄断司法研讨会，探讨即将开展的司法工作问题，并为反垄断司法造势。最高人民法院知识产权庭还与美国司法部反垄断司、美国律师协会在北京上地中国知识产权培训中心联合举办研讨会，由中外专家介绍和交流反垄断司法问题，其中有不少权威性的外国法官和学者，是一场有的放矢的学术盛宴。经积极协调，在美国司法部反垄断司、美国律师协会和斯坦福大学支持和安排下，还派出一定规模（三十余位）的法官参访团，在美国华盛顿和斯坦福大学培训三周左右，并派出三名法官分赴美国三所大学进行深度学习交流。这些活动为反垄断司法做了很好的知识和人才储备。当时大家可能觉得离反垄断司法还有一段距离，是未来的事，不会来得太快，但后来“3Q大战”引发的奇虎360诉腾讯垄断案等案件的出现，就使人眼睛一亮，感到未来已来，不容小觑，大家就觉得未雨绸缪很有必要和远见。

三、司法解释的起草和要义

《反垄断法》施行以后，就开始酝酿司法解释的起草。2009年开始，最高人民法院正式将司法解释纳入起草规划。经过三年的调查研究和起草工作，最高人民法院颁布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（2012年1月30日由最高人民法院审判委员会第1539次会议通过，2012年5月3日最高人民法院公告公布，自2012年6月1日起施行，法释〔2012〕5号）。反垄断司法解释的制定，无疑是一项创新性工作。当时的司法实践很有限，主要有唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案（2010年7月9日北京高级法院二审判决）等案件。司法解释在总结有限实践经验的基础上，经大胆探索和借鉴国外经验，尽可能做出有针对性和可操作性的言之有物的规定。

该司法解释主要是基于并贯彻《反垄断法》，尤其是第五十条的规定，但不限于依据《反垄断法》，同时还结合了《侵权责任法》《合同法》《民事诉讼法》等法律的相关规定。司法解释界定了垄断民事纠纷案件（因垄断行为引发的民事纠纷案件）的范围，明确反垄断民事司法不以行政查处为前置条件。司法解释明确了地域管辖和级别管辖，原则上以中级人民法院为一审法院，并集中管辖法院。鉴于垄断案件的举证责任有特殊性，司法解释特意做出规定，尤其是适当减轻原告的举证责任或者便于原告举证。例如，“被诉垄断行为属于《反垄断法》第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”（第七条）。“被诉垄断行为属于《反垄断法》第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任”（第八条）。但是，“被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外”（第八条）。“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此做出认定，但有相反证据足以推翻的除外。”对于涉密证据，还尝试性做出特别规定：“证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他依法应当保密的内容的，人民法院可以依职权或者当事人的申请采取不公开开庭、限制或者禁止复制、仅对代理律师展示、责令签署保密承诺书等保护措施”（第十一条）。如此规定在当时还是很大胆很有开创性的，幸好审判委员会并未反对。

鉴于垄断案件可能涉及经济分析等特殊的专业问题，司法解释规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明”（第十二条）。“当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题做出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意，双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员；协商不成的，由人民法院指定。”“人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定结论的规定，对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断”（第十三条）。

需要说明的是，首先，“具有相应专门知识的人员出庭”的规定，借鉴于当时有效的民事和行政证据规则专业技术人员出庭说明情况的规定。因为我国没有专家证人制度，但有些专业技术问题需要专家的解释说明，故当时的民事证据规则规定了专业技术人员出庭说明的条款。垄断案件可能涉及的专业问题一般是经济学专业问题，在此做出如此规定。该规定显然并未将法律专家（反垄断法专家）纳入专业人员说明的范围。由于法官本身应该是法律专家，不宜在庭审中引入类似专家证人式的法律专家，就法律问题做解释说明。我还是觉得法律专家出庭给法官解释说明拟适用的法律，与法官的职能定位不相符。至于外国法查明中的外国法，乃是将其作为案件事实进行查明的，不同于法律专家对于法院如何解释适用法律进行专家性的解释说明。至于专家对于案件提出法庭之友式的意见，又另当别论。近年来一些法院邀请法律专家就法律解释和适用做证，我觉得并不妥当，也不符合司法解释和诉讼法的精神。

其次，对于经济学家和经济分析不要过于迷信和盲目采信。经济问题不同于自然现象和自然科学问题，其答案很可能言人人殊，而言者都是言之凿凿，看起来都是头头是道。法官在采信时应当要仔细分析，特别是可以用常识衡量的，要兼听则明，绝不能盲目认同或者怠于审查。我感觉到一些法官因为经济学知识缺乏，对于经济分析充满敬畏和好奇，容易盲信。这是值得警惕的。科学鉴定有时还会出错，何况经济分析呢？我曾在网络屏蔽广告的不正当竞争案件中，看到有的法院盲从经济分析报告的倾向。我相信，如果换一些该案被上诉人邀请的经济专家，还可以出具截然相反的经济分析结论。

司法解释还规定了民事责任的承担方式。原来打算借鉴知识产权法的定额赔偿规定，为垄断案件规定定额赔偿，解决赔偿额难以确定的问题。但后来因为没有上位法，也就未再规定。

综上，司法解释虽然内容还不是非常丰富，但为此后的垄断案件审判奠定了很好的基础。

四、垄断案件的审判

司法解释颁布之后，我始终关注垄断案件的审判。比如，2013年8月2日上海高院终审判决了北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断案，认定垄断行为成立，判决原告胜诉，并酌定了赔偿额。该案历经两级法院长达3年时间的审理，二审判决书长达71页，受到国内外学界、业界高度关注。

还记得西安中级人民法院裁判过电信公司滥用市场支配地位案，一审判决被告败诉，二审撤销一审判决，最高人民法院再审维持一审判决。该案选入最高人民法院指导案例。我当时觉得一审判决是正确的。

再后来奇虎360与腾讯滥用市场支配地位案上诉到最高法院。鉴于当时该案在业界的影响极大，首席大法官周强院长曾问我能否出任审判长，当时因为要去中央党校学习及习惯于不冲在裁判案件的第一线，故未担任案件的审判长，仍按分配案件的常规程序交由相关合议庭审理。

华为诉美国交互数字公司滥用标准必要专利垄断案，一审法院因缺乏审判经验、涉外案件敏感等原因，有审理上的顾虑，当时两级法院主管院领导带队来最高法院知识产权庭做业务上的探讨沟通，我还是支持积极探索和大胆裁判，最后该案一二审裁判均受到国内外广泛关注并产生良好影响。

五、感想与结语

我的一条重要人生信念是，人生短暂，重要的是经历和过程，要多看些风景。所谓“人生如逆旅，我也是行人”。我历经多次多校求学，历经多个工作岗位，地方到中央，党委、行政和司法，理论与实务均亲身经历，人生经历相对丰富。与反垄断法结缘是我人生的重要经历和浓重一笔。虽然一生碌碌无为，并无太多成就，但毕竟万事开头难，我深度参与了初创时期的特殊性实务工作，也没有放松系统的理论研究。可以说，我还算是集反垄断理论与实务、立法与执行以及行政执法与司法经历于一身。经历和平台有偶然也有必然，是偶然与必然的结合体。比如，我是在事先不知情的情况下偶然被调入最高人民法院知识产权庭的，当时知识产权庭走了几个骨干，需要充实力量，所以就在我毫无准备的情况下突然被调入，得以重拾反垄断旧业。无论如何，经历都是财富，我感恩我所有的经历和所经历的各种平台。

近年来反垄断司法有了一定的发展，虽然案件总量不多，但影响通常较大，也涌现出为数不多的专业性法官。这种案件状况是正常的，此类案件不可能多如牛毛。但我国反垄断法的任务依然艰巨，任重道远，后来者一定会做得更好。作为有几十年研究和工作经历的学者和实践者，自然仍会尽力游走在研究的边缘。

值得一提的是，《反垄断法》虽然很重要，但其作用范围应该有边界，其作用是有局限性的。反垄断法的研究者和实务者往往会夸大自身专业的重要性，甚至不厌其烦地夸大和拔高。这是人之常情，但代替不了理性。要警惕反垄断法“万能论”。首先，对于《反垄断法》的专业性无须过于迷信。任何一个部门法都会有很强的专业性，都足以让人皓首穷经。只不过反垄断法有自己的独特性，把握好特殊性就足以把法律理解运用好。为此，特别要破除迷信。正像大多数专利法官不是理工背景出身，但审判毕竟解决的是法律问题，法律背景的法官照样能够处理好专利纠纷。其次，反垄断法毕竟有独特的专业性，值得深入研究。今后也是研究领域越来越精细化，靠万金油是解决不了问题的。学者要真正把学问研究深、研究透。执法官员要保持对知识和专业的敬畏，不能刚愎自用和傲慢自负，要充分认识职责的神圣性，也要看到大家都是历史的过客，暂时栖居的平台都是公器，自己在平台时要有良知和责任感。

草草数语，言不尽意，望祈指正。