二 国内外研究现状

（一）国内研究现状

司法审查的强度是司法权界限的一个重要方面，因此对它的研究也受到了理论界和实务界的重视。作为司法审查强度的内容之一，行政诉讼中合理性审查研究也不是一个新课题，早在20世纪90年代初就有学者开始研究，后来也一直是学者们的研究对象。[6]笔者以“司法审查强度”“行政诉讼中合理性审查”“行政裁量权”“行政诉讼中滥用职权”等与行政诉讼合理性审查相关的关键词在中国知网上进行检索，并查找学者所出的学术专著[7]等，对所涉及的研究内容进行总结，主要涉及以下几个方面：

1.司法审查强度研究

司法审查强度涉及行政权与司法权之间的关系。学者们在讨论司法审查强度时，主要以事实问题、法律问题、混合问题与行政裁量行为的区分为基础。[8]但也有学者根据不同的审查对象，提出不同的审查强度和审查方法。根据行政裁量存在于行政行为的不同阶段、涉及程序还是实体问题以及是否涉及重大法益等，将司法审查强度分为最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查。最小司法审查对应的司法审查方法有行政裁量权超越、滥用论司法审查和正当程序论司法审查；中等司法审查对应的司法审查方法有根据判断余地说司法审查、要件补充型司法审查、判断过程型司法审查和成本效率分析型司法审查；严格司法审查对应的审查方法有代为实体性判断司法审查、显失公正型司法审查和行政裁量权收缩论司法审查等。我国人民法院对行政裁量选择不同的审查强度时，需要根据法律文本的规定、权利救济的必要性、行政机关的自主性等诸多因素进行权衡。[9]在行政诉讼中之所以存在司法审查强度的问题，是因为存在行政自主性，[10]即法律赋予行政机关一定的裁量权限。当行政机关作出行政裁量行为时，法院在多大程度上尊重行政机关的首次判断权，对哪些事项可以审查，以什么标准审查，以及审查的深度等问题都与司法审查强度相关。另外，司法审查强度的存在是因为司法审查权限是有限的。合法性审查与合理性审查的区分是有限的司法审查权限的表现形式之一。行政诉讼中应针对不同的问题进行不同的审查深度。比如事实问题与法律问题的区分、羁束行政行为与行政裁量问题的区分、程序问题与实体问题的区分等。[11]除此以外，影响司法审查强度的因素还有权利救济的必要性、法院的功能定位和能力范围等。[12]

2.合法性审查与合理性审查的关系

行政合法性原则和合理性原则是行政法上的重要原则，是依法行政原则对行政机关作出行政行为的要求。但是由于“司法审查有限原则”的要求，到了行政诉讼阶段，法院除了对行政行为进行合法性审查之外，是否进行合理性审查，以及合法性审查与合理性审查之间的关系如何，是学者们一直讨论的问题。

有的学者根据王汉斌《关于 〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉 的说明》“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定”，提出人民法院只审查具体行政行为的合法性，一般不审查其合理性。但也有某些例外，如行政机关滥用自由裁量权或行政处罚显失公正时，法院可以撤销或变更行政行为。[13]章剑生教授认为法院对合法行政行为是否合理一般不予考虑，除非这种不合理达到了合法性所不能容忍的程度，超越了合法性的限度，法院才可能以滥用职权或者显失公正给予撤销或者变更。[14]有的学者也指出合法性审查本身并没有排除合理性审查，也不应当将合理性审查排除在合法性审查原则之外。因为行政合理性原则是合法性原则在自由裁量权领域的引申和发展，行政合理性原则从属于行政合法性原则，所以违反合理性原则的行为本质上是违法行为。而那种根据司法变更权有限原则推论出行政诉讼中不能对行政行为进行合理性审查的观点，是将合理性审查与司法变更权混淆的认识导致的。[15]还有学者提出行政诉讼中应当包括合法性审查、合理性审查与合目的性审查。[16]

3.对行政裁量权的司法审查

行政诉讼中合理性审查主要涉及对行政裁量权的审查，涉及对不确定法律概念的解释适用与行政裁量的行使，究竟应以行政机关抑或司法机关为终局的决定者。行政裁量权与司法审查一直是我国行政法学界研究的热点问题，主要涉及以下几个方面。

（1）行政裁量的概念

在我国对行政裁量行为定义的理论研究上，一直存在不确定法律概念的判断与行政裁量区分说和对二者不加区分的统一行政裁量论的争论。主张不确定法律概念的判断与行政裁量进行区分的学者有余凌云、章剑生等，他们认为，行政裁量是指在法律许可的情况下，对作为或不作为，以及怎样作为进行选择的权力，并不包括对事实要件中的概念的解释与判断。[17]有的学者主张不区分不确定法律概念的判断与行政裁量，认为裁量存在于要件认定和法律效果选择中，甚至在行政程序中也存在裁量。[18]还有的学者提出从控制行政裁量的角度，区分制定和适用规则的裁量与执法中的裁量，对于前者采取广义裁量的概念，即无论是制定规则还是作出裁量决定，只要符合裁量权的特性，都可适用裁量审查标准予以控制；对于后者采取效果裁量的概念，细分裁量审査的类型。[19]

（2）行政裁量与法的关系

从本质上讲，行政裁量与法的关系问题是行政裁量行为是否接受司法审查的问题。在这个问题上主要有裁量二元论与裁量一元论的观点。裁量二元论是把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解。认为在行政裁量领域，行政机关有绝对的自由，不受法律的拘束，即法院不能审查行政裁量行为；裁量一元论认为裁量问题与法律问题并不是绝对独立的，不存在完全不受法律约束的行政裁量。[20]我国有学者明确主张要以“行政裁量”取代“行政自由裁量”的概念，厘清“自由裁量”概念的内涵和外延，对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。[21]但是2014年修订的《行政诉讼法》第60条仍然使用了“自由裁量权”的概念，[22]由此可以推知，这个问题并没有引起立法者的注意。

（3）对行政裁量权控制的方法研究

行政裁量行为要受法律约束，应当接受司法审查。除了由司法机关进行事后审查这种监督途径之外，学者和实务界从2008年起一直在探讨行政裁量标准制度。笔者在中国知网进行检索，发现从2008年起行政裁量基准制度的研究成为行政法学研究领域的热点问题。[23]究其原因，除了人们认识到行政裁量权存在是不可避免的，以及有日益扩大的趋势之外，随着依法行政理念的深入，国家也开始重视对行政裁量权的控制。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确提出，行政机关行使自由裁量权不能违背法律目的，不能受到不相关因素的影响。2008年《国务院关于加强市县依法行政的决定》直接提出“建立行政裁量标准制度”。以裁量基准规范行政裁量权的行使成为学术界和实务界的共识。笔者以“裁量基准”为关键词在北大法宝—法律法规库进行检索，有部门规章1篇，地方法规规章127篇，且主要是规定行政处罚行政裁量基准的。

在行政系统普遍制定行政裁量基准的实践轰轰烈烈展开的同时，学术界也对此进行了冷思考。比如行政裁量基准的性质是什么，它是否具有法律效力，在司法审查中法院对它的态度如何等问题都有争议。关于行政裁量基准的性质，主要存在“规则化裁量基准观”[24]和“具体化裁量基准观”[25]两种学术见解。“规则化裁量基准观”认为，在法律属性上，这些裁量基准有的属于规章，但更多是行政机关内部的解释性规则。虽然在法律规定上，法院对这些具有规则性质的裁量基准只能“参照”，但是在司法实践中，法院往往没有审查权，并给予尊重或加以适用。因此，裁量基准的引入会大大缩小法院对行政裁量行为合理性审查的空间。[26]“具体化裁量基准观”认为，裁量标准不是法规，而是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是一种行政内部规定。[27]有的学者认为行政裁量基准兼具“行政自制”与“规则之治”的双重性质。在性质上应当定位为一种裁量性的行政自制规范，或者说是一种自制性的行政裁量规范，不属于法或立法性规则的范畴。裁量基准在技术上使用“情节的细化”和“效果的格化”，具有裁量性；在形式上属于行政机关制定的内部行政规则，具有对内的拘束力，以保证其在行政系统内部得以贯彻执行；在功能上具有“自制性”，以确保“法的约束”延伸到裁量权的整个判断选择过程之中。[28]

（4）法院审查行政裁量行为的标准研究

1989年《行政诉讼法》第54条规定的审查标准中，涉及合理性审查的有“滥用职权”和“行政处罚显失公正”。学者们通过大量的实证研究，发现“滥用职权”标准在司法实践中经常处于“备而不用”的状态，并没有真正实现控制行政裁量行为的功能。学者们的研究成果主要有：“滥用职权”的界定、表现形式、与“行政处罚显失公正”之间的关系、“滥用职权”标准在司法实践中较少被运用的原因分析、法官较少运用“滥用职权”标准的潜在危害、滥用职权司法审查的制度重构、《行政诉讼法》中关于行政裁量标准的修改等。[29]2014年《行政诉讼法》修改之后，行政裁量行为的司法审查标准成为“滥用职权”和“明显不当”。二者之间如何区分、“滥用职权”和“明显不当”的具体判断标准有哪些，继续成为学者们研究的对象。[30]有学者认为，“滥用职权”是一种合法性审查，而“明显不当”属于合理性审查。“明显不当”适用于所有的行政行为，其适用的标准包括一般标准和特别标准，一般标准即是常理、常情、常识，而特殊标准是一般标准的具体化，作用于某一具体领域，包括但不限于正当程序原则、诚信原则、行政行为不得违背公序良俗等。[31]还有的学者认为，行政行为“明显不当”也属于违法，是实质合法观念下的违法。为维护司法审查根据之间的和谐，“明显不当”标准的适用范围最好限于针对行政行为处理方式问题的裁量；“滥用职权”则回归原位，限于行政机关违背法律目的、恶意行使权力的情形。行政行为是否“不当”，应当依据法定考虑因素、行政法原则、执法指南等相对客观的标准作出判断，执法者不能放弃其根据具体情境作出裁量的义务。裁量不当是否“明显”应当以一个通情达理、了解情况的人为标准来判断，要注意给行政机关以充足的裁量空间。[32]

（5）法院审查行政裁量行为强度类型化研究

学者们试图对行政裁量的司法审查强度加以类型化、体系化，以让不同的行政行为接受不同强度的司法审查，这样有助于规范司法实践操作，提升法院把握与行政权关系的能力。比如有的学者提出将行政裁量的司法审查强度分为最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查三个类型。每个类型对应不同类型的行政裁量行为，也采取不同的司法审查方法。最小司法审查对应的司法审查方法有行政裁量权超越、滥用论司法审查和正当程序论司法审查；中等司法审查对应的司法审查方法有根据判断余地说司法审查、要件补充型司法审查、判断过程型司法审查和成本效率分析型司法审查；严格司法审查对应的审查方法有代为实体性判断司法审查、显失公正型司法审查和行政裁量权收缩论司法审查等。[33]有的学者通过分析法院的实际案例，提出将合理性原则的审查强度可以分为宽松的、增进的和严格的审查强度三种类型。宽松的审查强度，即法院对行政机关判断的尊重。审查强度的选择首先是行政机关的判断和公民权益的博弈。如果公民的权益属于一般权益，尚未达到基本权利的程度或未触及某项权利的本质，其权重就会下降，而行政机关又具有较大的裁量空间或具有专业性、技术性判断上的优势，其权重就会增加，法院对行政机关的判断就应当予以尊重。增进的审查强度，即行政裁量与重大利益间的权衡。虽然法院对于行政裁量的空间应当尊重，但是当生命、健康、人身自由、宗教信仰、财产权等具有高度人权价值的、保障范围也比较明确的基本权益受到行政行为侵害时，即使行政机关具有裁量空间，法院也应当进行比较严格的审查。严格的审查强度，即对于行政裁量权的滥用，法院都应当表现出全面的干预，深入行政行为内部进行“近乎行政决定的十分强烈的司法审查”。[34]

整体而言，法学界对行政诉讼中合理性审查的研究一直持续不断，而且有些学者的研究成果也反映在了2014年《行政诉讼法》的修改中，比如有的学者早在2004年就撰文指出应当确立“明显不当”的审查标准。[35]这些研究成果构建了行政诉讼中合理性审查的理论框架，对本书的研究也有很大的启发意义。然而2014年《行政诉讼法》实施以后，有的学者针对“明显不当”的含义、审查判断标准和裁判方式等进行了研究，从理论上提出了一些客观性判断标准，[36]但是“明显不当”标准用于审查行政裁量行为时，是否区分不确定法律概念的判断和行政裁量行为、法官究竟对“明显不当”审查标准如何理解、“明显不当”与“滥用职权”标准的如何区分、这一标准的增加是否解决了“滥用职权”标准对行政裁量行为控制不足的问题等，学者们都还没有进行深入研究。

（二）域外合理性审查的法律规定与司法实践

与国内对行政裁量行为司法审查的法律制度建构与研究仍然处于探索阶段不同，域外法律规定和相关研究已经相对成熟。

在英美法系国家中，英国和美国行政法上对行政裁量行为都采取了较为宽泛的定义，并不严格区分要件裁量和效果裁量。美国《行政程序法》第706节规定了司法审查的范围，同时也是法院判决推翻或支持行政机关决定的审查标准。其中涉及对行政行为合理性审查的标准有“实质性证据标准”和“专横、任性、滥用自由裁量权标准”。美国司法审查中一个非常重要的原则是区别事实问题和法律问题，并对它们适用不同的审查标准。不过，后来随着司法审查实践的发展和演变，而变得复杂许多。在美国行政法教科书上，一般将“涵摄”（行政机关将法律适用于事实的过程）视为事实与法律的混合问题，将其融入上述区分体系进行探讨，并没有独立发展其标准。[37]英国对行政裁量行为的审查标准是“合理原则”，该原则早在16世纪就已经确立，后来经过判例的不断发展。在当今的英国，法院在适用“韦德内斯伯里不合理性”原则判断行政决定是否合理时，其审查的标准和程度会因案件所涉及的主题和语境而不同。

属于大陆法系的法国，对行政裁量权存在的理论认识不像德国那样严格区分不确定法律概念和行政裁量，认为行政裁量只存在于法律效果的选择上，而采用了像英美法系国家对行政裁量的定义，认为行政裁量不仅限于对法律后果拥有选择权的情形，还包括对法律要件有选择权的情形。而且在理论上和司法实践中更偏向于指称行政机关对行为的法律要件有选择权的情形。法国行政法院对行政裁量行为的审查强度分为最低审查、有限审查（明显错误标准）、一般审查和比例审查。同样属于大陆法系的我国台湾地区，在行政裁量的界定上，受德国学说的影响，区分不确定法律概念与行政裁量，且认为二者受司法审查的程度不同。裁量瑕疵理论成为对行政裁量行为司法审查的基础，即存在裁量逾越、裁量怠惰、裁量滥用等情形时，法院可以审查并撤销该行政裁量行为。我国台湾地区在行政诉讼中坚持合法性审查，但是合法性包括形式合法和实质合法。法院在进行实质合法审查时，需要审查行政行为内容是否合理，如法规命令是否抵触授权意旨、是否违反比例原则、是否违法不当联结禁止原则、是否违反平等原则、是否违反信赖保护原则、是否违反诚实信用原则等。[38]

英美法系国家在判例中发展出的对行政裁量行为的审查标准与法国对行政裁量行为采取不同强度的审查标准、我国台湾地区在“行政程序法”中明文规定了行政行为应当遵循的一般法律原则等做法，对我国行政诉讼中合理性审查制度的建构都具有借鉴意义。