第一节 刑事疑难案件问题的提出

学界关于法律疑难已经存在理论争议，在刑事案件中，无论出现事实疑难还是法律疑难，都将是导致案件难以有效解决的阻碍性因素。刑事疑难案件一旦出现对犯罪嫌疑人反复实施不同的司法措施，拖延裁判或者不合理的裁判等情形，容易侵害被告的人权。如果不能合法、合理地解决个案中的事实疑难或法律疑难，还可能形成刑事错案。因此，刑事疑难案件问题值得从法理的角度深入研究，并将理论运用于司法实践。

一 司法的两大难题：事实疑难与法律疑难

疑难案件是长期困扰司法实践的一大难题，个案中的事实或法律都存在疑难的可能，以哈特为代表的法律实证主义与以德沃金为代表的新自然法学派对疑难案件理论的研究较为深入，且展开了争论，但二者主要都侧重对法律疑难方面的研究。值得注意的是，事实疑难也是一种典型的疑难案件类型，并且随着社会的不断发展，科技的不断进步，案件事实不断推陈出新，在法律事实的认定以及客观真相的探明等方面都可能存在疑难，该种疑难如果得不到合法、合理的解决，不但容易产生错案，更危及当事人的人身、自由、财产权利，不容小觑。个案中事实清楚是法律适用的基础，如果案件事实存在疑难，适用再合理的法律也只是空中楼阁，从排除事实疑难到排除法律疑难实则是一个递进的过程。因此，本书拟将事实疑难与法律疑难作为疑难案件理论研究的两大类型，进行系统的研究。

为何选择刑法这一部门法中的疑难问题作为本书的法理研究？第一，刑法素来有“小宪法”之称，与公民的人身、自由、财产权利息息相关，是除宪法与行政法外，与公民有直接利害关系的部门法。然而，刑法在适用过程中难免有存疑的情形，尤其是涉及公民人身自由的刑罚时，如果出现事实疑难或者法律疑难应如何处理，法官对“疑点”以及“疑点利益”的合理运用，将直接影响到公民人身自由等最基本的权利。第二，刑法中的事实疑难与民法不同，某些事实疑难除了形式推理可能还需要运用实质推理，除了形式审查可能还需要实质审查，方可最大限度避免错案对当事人的侵害。因此，在所有部门法中，本书尤以研究刑事疑难案件为主，文中案例分析多以刑事案件为例。

刑事错案不仅包括对无罪的人判决有罪，轻刑的人判决过重；还包括对有罪的人判决无罪，重刑的人判决过轻。长期以来，我国在司法实践中对刑事存疑案件通常采取“疑罪从轻”的判罚。尤其是重大案件，对按照法律应当判处死刑的嫌疑人，出现疑难时，通常判处死缓，采取“留人一命”的做法。但是，如果该嫌疑人本就无罪，或者根据调查取证的客观事实或法律事实不应判其有罪，即使对其判处死缓，留下了性命，也侵犯了他的人身自由权，而这恰是受宪法保护的公民最基本的权利。在刑事疑难案件中，如何最大限度地保障嫌疑人的人权？何种存疑情形不应判处嫌疑人有罪？何种存疑情形只能采取“罪疑从轻”，不能“从无”？在适用法律时，当原则与规则出现冲突时，法官应如何裁决？一系列的事实疑难及法律疑难的追问，正是研究疑难案件理论要探明的缘由。

二 为何要强调刑事事实疑难案件的重要性

截至目前，我国已出现多起由刑事疑难案件转变为刑事错案的例子，尤为著名的有呼格吉勒图案、聂树斌案等。无论是从侵害嫌疑人的人身自由权利，错案的嫌疑人家属涉诉信访付出的高额代价，还是原先界定为错案改判后对司法公信力的影响以及国家赔偿来看，刑事错案无论对公民还是政府都是双输的局面。

有学者研究表明：“在英美对抗式诉讼结构中，当事人按照证据规则主张事实、通过证人作证揭示案件事实真相，并提供证据使其主张的事实成立，以便使案件的事实裁断者依据上述证据来解决事实争议，并在此基础上由法律裁判者依据案件事实做出公证裁判。”[1] 可见，在英美法系的对抗式诉讼中，是由专门的事实裁断者来解决事实疑难，因此国外尤其是美国、英国等判例法国家，对于疑难案件的研究重点主要在法律疑难。皆因判例法国家通常由陪审团专门审理案件事实，并且严格执行程序正义，采取非法证据排除等规则。到达司法审判法官审理阶段的案件事实，即便仍无法完全保证已呈现出案件的全部真相，但对于该种存疑事实如何认定至少已满足合理性的要求，并在陪审团中达成一致意见。除此之外，对于案件事实还赋予法官可以推翻陪审团认定的权力，[2] 实现排除案件事实疑难的双重保障。由于上诉法院只负责对法律问题的认定，初审法院中“JNOV”[3]的出现，实际上就是否定了陪审团的事实认定，改由法官自己做出法律判决，同时给予败诉方上诉复查初审法律问题的权利。在此基础上，判例法国家的疑难案件才主要体现为法律疑难。

而我国是成文法国家，不同于英美法的判例优先。我国尚无专门的刑事证据规则，陪审团的形式意义大于实质意义，案件事实的认定与法律的适用都由主审法官决断，这无疑增大了案件形成事实疑难的可能性，也增加了由于事实疑难导致错案的概率。当下，国内学界主要将疑难案件的研究侧重于法律疑难。本书意将事实疑难与法律疑难的研究相结合，更为全面地研究疑难案件理论。因此，可以说本书的研究将具有以下两方面的意义。

第一，通过将事实疑难与法律疑难作为疑难案件理论不可分割、同等重要的类型来同时进行法学理论的整体研究，能够更全面、完整地研究疑难案件理论。尤其对于事实疑难的法哲学、方法论研究，将弥补当下的理论不足；对现有的法律疑难的国内外理论研究进行比较分析，为规范处理疑难案件提供理论依据。

第二，本书的研究将有助于系统地了解疑难案件的形成过程、特征、理论及如何解决。进而有助于在司法实践中，面对不同类型的疑难案件，无论是事实疑难还是法律疑难都有理论依据，减少同类型疑难案件不同判决结果的可能性，降低刑事疑难案件转化为错案的概率，进而达到保障人权的目的。