第一节 预防性犯罪化的界定

概念是研究法律问题的起点和基础，也是解决法律问题必不可少的工具^[1]。如果缺乏必要的概念支撑，就很难将人们有关社会问题和法律问题的思考转化成具有知识传递功能的语言，“也无法系统地建构法学理论知识体系”^[2]。预防性犯罪化是一种基于刑法立法现象抽象而来的描述性概念，其在我国刑法理论中还属于新概念，内涵和外延尚未定型，也未在学界达成共识。因此，有必要对预防性犯罪化的概念进行界定，进而为后续研究做好理论铺垫。就具体的界定路径而言，预防性犯罪化的概念可以先从“预防性”和“犯罪化”两个要素着手阐释，然后通过二者的有机组合和语境转化来进一步明确其内涵和外延。

一 犯罪化的概念

词典对词语“××化”中的“化”所作的解释是，“后缀，一般加在名词或者形容词之后，使其变成动词，表示转变成某种性质或状态”^[3]。例如，我们日常生活和表达中经常出现的“机械化”“现代化”“工业化”“美化”“绿化”“腐化”等。循此逻辑，在“犯罪”这一名词后面加个“化”字，就可以赋予“犯罪化”动词的性质，表示转变成“犯罪”的性质或者状态。由于通常意义上“犯罪”所指的是一种具有严重社会危害性或者法益侵害性且应受刑法处罚的行为，因而在前述概念基础上，“犯罪化”可以进一步引申为将某种一般意义上的行为转化成具有犯罪性质或者状态的行为。不过，这只是一种形式意义上的“犯罪化”概念，至于什么是“具有犯罪性质或者状态的行为”，还需做进一步的实质解释。

对此，可以从自然犯和行政犯两个层面分开来理解：在自然犯场合，“具有犯罪性质或者状态的行为”是指那些违背人类共通的伦理情感进而被排斥的行为，如故意杀人行为、故意伤害行为、强奸行为等，此类行为因为其自身具有反人类共通的伦理情感而具有犯罪的性质，同时这类行为一般都被规定在各国的刑法当中；在行政犯的场合，“具有犯罪性质或者状态的行为”并不像前述自然犯场合因行为自身的反人类共通的伦理情感而具有犯罪的性质，行政犯场合的大多数行为所违背的是一些前置性的法律规范，所侵害的也不是人类共通的伦理情感，而是前置性法律规范所创设或者建构的一种规范秩序，如税收管理秩序、交通管理秩序、金融管理秩序。这类规范秩序与人类共通的伦理情感最大的区别，就是其受国别、地域、时间等因素的影响较大，不同国家、不同地区以及不同时期，此类规范的内容和国民的接受程度都是不一样的。因此，在行政犯的场合，某种行为被视为具有犯罪性质或者状态的行为，主要是因为这种行为侵犯的规范秩序被刑法纳入了保护范围。换言之，行政犯场合行为的犯罪性质或者状态不是自身具有的，而是刑法规范通过立法形式赋予的。

《牛津英语词典》对“犯罪化”一词也进行了界定，认为其有两层含义：一是指“把一个人变成罪犯，特别是他或她的犯罪行为”，这与法国的“犯罪主义”一词有直接的相似之处，而且列举的大多数早期用法与指控特定的个人犯罪有关，直到19世纪中叶，才有了一个更加现代（和社会学）意义上的定义，即个人或群体作为罪犯或越轨者；二是指“把（活动）变成违法的犯罪行为”，该意义上的第一次有记录的用法出现在1832年杰里米·边沁（Jeremy Bentham）那里，后来被直接用来指一个正式的立法过程，例如，在一份1906年哥伦比亚大学法律评论的声明中指出，“它可能会没收货物……或者会将货物的出售视为犯罪”。从这一点可以得出的初步结论是，一方面，从这个意义上理解，犯罪化是与某种现代立法心态的出现相关联的，如果有足够的知识和理解，世界就会按照一定的秩序原则被知晓和操纵。因此，刑法可以被视为一种可能产生积极或消极的社会影响的工具，并应据此加以利用。另一方面，这种对这个词的理解并不先于现代立法机构的存在，这些立法机构积极通过法律来使某些活动或行为成为犯罪，而且确实更可能与现代议会的出现相关联。^[4]

日本学者大谷实教授在其《刑事政策学》一书中对“犯罪化”也进行了界定，认为所谓犯罪化（criminalization），就是将那些原先根本不属于犯罪的行为，通过立法的方式让其成为刑法规制的对象，进而作为犯罪处理^[5]。同时，大谷实教授认为犯罪化还可以进一步细分为两类：一类是立法上的犯罪化；另一类则是适用上的犯罪化。大谷实教授关于犯罪化的界定，在我国刑法学界也产生了重要影响。例如，张明楷教授在其《司法上的犯罪化与非犯罪化》一文中也将犯罪化分为立法上的犯罪化和司法上的犯罪化，并分别对立法上的犯罪化和司法上的犯罪化进行了详细阐释。^[6]

不过，本书认为，尽管在司法实践中具体解释刑法条文时确实存在犯罪化的现象，尤其是在我国刑法“定性+定量”的犯罪界定模式下，司法上的犯罪化现象会变得更加显著，但是不宜过分地肯定或者加强司法上的犯罪化趋势，同时应当通过积极的、明确的刑法立法来控制和减弱司法上的犯罪化趋势。究其原因，主要是因为按照现有的国家权力分配机制，将某种行为纳入刑法规制的范畴本质上属于刑法立法的问题，而不是刑事司法的问题，同时将某种行为纳入刑法规制的范畴会涉及公民权利的缩减，是非常重大、神圣的事情，国家必须谨慎对待，且这一过程要受到民主意志、立法程序及立法监督等方面的制约；相反，如果司法上越俎代庖，大肆进行犯罪化，不仅会出现司法权僭越立法权的反法治后果，而且在个案中也会为司法者滥用权力、权力寻租等埋下伏笔。因此，在我国未来的刑事法治实践中，要尽量凸显立法上犯罪化的价值和功能，同时尽量弱化司法上的犯罪化现象，并将其控制在合理的范围内。

综合前述“犯罪化”界定的实质层面和形式层面来看，本书认为所谓的犯罪化，简单而言就是指“通过制定新法或者修改旧法，将以往不认为是犯罪的行为当作犯罪对待”^[7]，抑或是将原先根本不会被认为是犯罪的行为，通过增设新罪名或者是修改旧罪名构成要件的方式，将其作为刑法规制的对象^[8]。其中，此处所讲的犯罪化之前不被认为是犯罪的行为，既可以是不被任何法律规范所禁止或者道德伦理所谴责的行为，也可以是被前置性的行政法、民商法、经济法等法律法规所禁止的一般违法行为。显然，从形式上来看，犯罪化就是通过新设罪名或者扩充旧罪构成要件的方式，将以前根本不是犯罪的行为纳入刑法规制的范畴；而从实质上来看，犯罪化就是通过刑事立法的方式，赋予原本不具有刑事可罚性的行为以刑事可罚性，当行为人实施了这一行为时，国家可以名正言顺地启动刑罚权追究行为人的刑事责任。

此外，在明确了“犯罪化”概念的内涵和外延之后，还需了解与此相对的另一个非常重要的概念——非犯罪化。所谓非犯罪化，是指“对于当前被作为犯罪的行为，通过法律使之不再属于犯罪”^[9]。显然，非犯罪化实质上是通过立法消除行为的刑事可罚性，一旦某一犯罪行为被非犯罪化了，就不能再动用刑罚对该行为进行处罚，也即不能据此追究行为人的刑事责任。从非犯罪化的动因来看，主要包括行为的法益侵害性消失或者法益的侵害性变得极其轻微进而不值得科处刑罚，惩罚该行为不但不能预防犯罪反而会产生更大的弊害，以及随着时代的发展某种犯罪行为不再具有刑罚处罚的必要性。由此可见，犯罪化与非犯罪化在行为可罚性上的评价是对向的，二者共同发挥着调节犯罪圈大小和划定刑事制裁范围的功能；同时，犯罪化和非犯罪化还彰显的是两种差异化的刑事政策方向。具体来看，犯罪化彰显的是刑法扩张的刑事政策方向，而非犯罪化则彰显的是限缩的刑事政策方向。

二 预防性的概念

从语言学上讲，“预防性”是“预防”这一动词形容词化的表达方式，一般作为定语来修饰某种动作或者行为。因此，对“预防性”概念的把握，其核心仍然在“预防”二字上，弄清了“预防”的内涵和外延，“预防性”概念的内涵和外延就一目了然了。那么，何谓“预防”？《新华字典》中的解释是“事先防备”^[10]。《汉语词典》中的解释是“预先做好事物发展过程中可能出现偏离主观预期轨道或客观普遍规律的应对措施”^[11]。在通俗意义上讲，所谓的预防，就是指防止尚未现实化的危险或者损害的结果实际发生。从字面上来看，预防可以分解成“预”和“防”两个要素来理解，“预”更多的是强调事前的研判，即在危害结果发生之前或者风险现实化之前，对可能出现的损害结果或者风险进行预测、研判；而“防”更多的是指干涉、干预，即根据事前对损害结果或者危险的研判结果，采取必要的措施和手段，进而防止损害结果的发生或者危险的现实化。由此可见，“预”是“防”的基础，“预”为“防”提供了素材和依据，可以使“防”变得更加有针对性，同时提高“防”的及时性和有效性；而“防”是“预”的目的，如果仅仅是对损害结果或者风险进行预测，而不进行后续必要的干预和防范的话，“预”将变得毫无意义。

预防既是现代风险管理领域中非常重要的思想，也是现代风险管理理论中的核心概念。综观古今中外，无论是科学技术领域还是社会管理领域，亦无论是个人、家庭、组织的管理还是国家、社会的治理，都特别强调预防的重要性。“预防优于治疗”的思想已基本成为共识，并渗透在社会管理的各个领域。从历史的角度来看，我国历来都非常重视预防的重要性，古籍文献中就有先贤们关于预防及其重要性的经典阐述。例如，《礼记·中庸》中讲的“凡事豫（预）则立，不豫（预）则废”^[12]，《周易·既济》中讲的“君子以思患而豫防之”^[13]，《乐府诗集·君子行》中讲的“君子防未然”^[14]，以及朱柏庐的《治家格言》中讲的“宜未雨而绸缪，毋临渴而掘井”^[15]等，都彰显了预防重要性的思想。除此之外，“居安思危”“积谷防饥”“早为之所”“有备无患”“桑土绸缪”“防微杜渐”“预加防备”“曲突徙薪”“未焚徙薪”等由典故引申而来的成语，也都体现的是一种预防思想。显然，“预防”既是一个专业化的用语，也是一个社会化的用语，其广泛运用于社会生活的各个领域。

就当下而言，暂且不论科技领域自身对风险开展的技术性预防，仅从风险治理的国家立场来看，预防已经成为一项政府公共部门在制定公共政策或者做出相关决策时必须优先考虑的原则。换言之，预防作为一项约束政府决策的规范性标准和刚性原则，会强烈要求政府“以尽可能严格的监管方式来承担自己的责任”^[16]。例如，“9·11事件”发生，美国政府在2003年颁布的“反恐战略”中就明确将“预防战略”作为反恐的一大战略，该战略在2005年英国伦敦恐怖爆炸袭击后还获得了英国政府的认可和大力推进，并在不断地修正和完善^[17]。之所以预防会演变成一种政府决策时的基本原则，主要是现代科技的发展犹如一把“双刃剑”，在给公众的生活带来无数便利的同时，也带来了极大的威胁，而且这些威胁往往具有“伤害倍增”的效果^[18]。例如，尽管核工业的发展能够为我们提供清洁的电力等资源，但诸如苏联切尔诺贝利核泄漏这样的事故所带来的巨大伤害也让人难以承受；再如，尽管汽车工业的发展给人们的出行带来了极大的方便，但在汽车数量井喷式增长的背后，每年因交通事故造成的人员死伤数据也触目惊心。

正是由于现代科技所呈现出的这种两面性，政府在预防原则约束下制定风险治理决策时的一个难题就突显出来了，即在何种程度上把握预防原则？对该问题的回答，形成了两种不同的观点：一种观点认为，应在较弱意义上把握预防原则，即政府部门不能以风险具有不确定性和多变性为由拒绝采取相应的风险防控手段，即使风险是不确定的、多变的，政府部门也应当积极采取措施对其进行治理；同时，应当以成本与收益的衡量来评价所采取的措施或者手段是否妥当、合理。当社会发展进程中出现了某种会危及公众利益的风险或者风险可能时，政府部门就应当以相对比较合理的代价或者成本采取“事先监管（预防）的方式”^[19]。另一种观点则认为，不应当在较弱意义上把握预防原则；相反，应当在较强意义上把握预防原则。具体而言，对于社会发展进程中出现的可能危及公众利益的科技风险，尽管可能性还比较低，也没有确切的证据能够证明这种科技风险会严重危及公众利益，甚至防控该风险政府会付出巨大的经济成本，但只要某些现象或者证据能够说明这种科技风险具有危及公众利益的可能性，给公众带来了不安全感，政府就应当采取积极的措施来回应这种风险，并对其展开防控。^[20]由此可见，较强意义上的预防原则区别于较弱意义上的预防原则的关键点，在于不再受“成本—效益分析”的限制，政府在预防科技风险时可以不计代价，甚至是在极端情形中可以“先发制人”。

鉴于此，在理解一般意义上的“预防”概念时，需要将其与“先发制人”的概念相区分。虽然二者在字面含义上并无多大的区别，均表达出了预防的意思，但从二者的具体内涵、程度及适用语境来看，还是有较大差异的。而之所以强调二者区别的重要性，主要是为了防止后续要讨论的预防性犯罪化演变为一种纯粹为了先发制人的犯罪化，因为一旦预防性犯罪化演变为先发制人的犯罪化，就会丧失刑法立法应有的制度理性和人权保障机能，进而会沦为一种纯粹的刑罚扩张工具。这显然是刑法立法自身所应警惕的，也是法治国家所反对和不允许的。正如有学者所言，由于“预防”和“先发制人”在适用的语境和内在的属性方面存在较大的差异，如果不加区分地将二者混同使用，就可能会造成非常严重的后果，而这恰恰又关系到预防手段的合法性与正当性。^[21]

在英文中，预防一般是指prevention，而先发制人是指preemption。其中，prevention在具体适用时所指向的危险往往具有缓和性，亦即其指向的并不是那些紧迫的危险，而是相对而言不紧迫的危险；相反，preemption在具体适用时所指向的对象则不同，其指向的一般是比较紧迫、急切的危险^[22]。比较而言，prevention适用的场合比较广泛，多用于一般社会化语境下的风险防范，而preemption适用于风险较为迫切且需强烈应对的场域，如强调以最严厉的战争手段来减弱或消除危险时，就用preemption，而不用prevention。正因为如此，从危险的严重性和紧迫性来看，只有那些严重性非常突出且对国家利益造成不可弥补的损害的危险，才能考虑运用“先发制人”的战争手段对其进行干预，而且在此之前还必须要证明的是“不采取先发制人的手段，这种严重的危险必定会发生”^[23]。由此可见，相较于“先发制人”而言，“预防”相对要缓和一点，这也说明在犯罪治理实践中要注意二者在程度上的差异，不能将二者不加区分地混为一谈。正如有学者所言，当政府通过“先发制人”的表述来阐释其治理危险时的立场和态度时，在一定程度上说明它将会使用极有可能包括战争在内的一切可以为之所用的手段来应对危险^[24]。然而，与此不相同的是，预防往往蕴藏着防御性、被动性，当政府通过“预防”的表述来阐释其治理危险时的立场和态度时，一般意味着其所采取的相关措施也比较缓和，不像“先发制人”那样充满进攻性和主动性。从我国近年来积极开展的刑法预防性犯罪化立法实践来看，其中或多或少都隐藏着“先发制人”的冲动和趋向，这是值得警惕的，要尽量防止刑法预防性犯罪化立法演变为“先发制人”的法律。

从法律层面来看，预防不仅代表的是法律规范文本的一种流变，而且反映的是整个刑事法治的一次最新变革。尽管“预防”一词在域内外学者的著作中频繁出现，但在不同的语境中，“预防”具有不同的含义。从刑事法治领域来看，可以从两个层面理解“预防”的含义：一方面，从刑法变革维度来看，随着科技的发展和时代的进步，刑法立法出现了预防性的变革，即刑法开始转变以往“事后惩治法”的角色定位，通过不断地增强自身的预防性来应对社会发展进程中出现的越来越多的风险，突出表现为“预防的合目的性需要”^[25]正在不断地重塑刑法的规范体系和理论体系；另一方面，从犯罪控制维度来看，预防性的犯罪控制是整个刑事司法机制近年来经历的一种转变，不仅表现在刑事法律在具体规定上对“预防”的强调，而且表现在国家治理非传统安全威胁时司法资源的配置、社会秩序的维护等方面。

随着风险社会的到来，人类比以往工业社会面临着更多的非传统安全威胁，如核威胁、环境污染威胁、食品药品安全威胁、有组织犯罪威胁、恐怖主义犯罪威胁、基因非法编辑威胁、人工智能犯罪威胁等，而此类威胁的显著特征是具有普遍性、潜在性和严重的社会危害性。在此背景下，预防在风险管理领域开始被重视和关注，并“一跃成为国际社会各种特殊动议、法案，甚或战争的最佳背书，充当了一种新的风险管理措施”^[26]。显然，预防在风险治理语境中具有非常重要的意义，不仅有助于促进国家现代化治理能力的提升，而且有助于推动预防性政策和法案的不断出台，进而完善国家现代化治理的规范体系和制度体系。

不过，值得注意的是，在风险社会中预防代表的是一种理念和方向，并非一劳永逸的风险治理对策。需要清楚地认识到，预防具有两面性，不能因为预防的正向价值而忽视预防本身的潜在威胁。以风险预防为初衷的相关措施如果运用得当，无论是对个体还是对社会都将是非常有益的。其中，对个体而言，可以使裹挟在危险之中的个体免受危险行为对其利益的侵害，而以往事后制裁性的措施最多只能是提供一定的补偿罢了；而对社会而言，以风险预防为导向的预防性措施可以有效缓解社会承载的风险治理压力，进而避免出现更加严重的风险或者更大的冲突。^[27]

因此，根据“预防”概念的内涵与外延，在风险社会的风险治理实践中要突出风险的预测分析和甄别防范。一方面，要通过各种技术手段对风险社会中不断涌现的可能对公众合法权益造成损害的各类风险进行预测，利用大数据对其特征和生成逻辑进行分析，进而为后续的风险防范措施提供认知基础和科学依据，保证风险防范对策的精准性和有效性；另一方面，要对一些风险社会中出现的新型风险进行准确甄别，这些新型风险不仅包括纯粹的技术性风险，而且还包括那些附着在现代化进程中的制度性风险，尤其是预防性行动本身蕴含的制度性风险。同时，在准确甄别的基础上，要及时落实到“防”的层面，即对甄别的风险及时通过立法等措施进行防范。其中，通过刑法修正的方式对网络犯罪、食品安全犯罪、恐怖主义犯罪、环境污染犯罪等新型风险进行防范的现象在我国非常突出，因而有必要对其中的预防性犯罪化进行重点关注和研究。

三 预防性犯罪化的概念

在我国，有学者将预防性犯罪化界定为“将犯罪未完成阶段的未遂行为，尤其是预备行为进行犯罪化打击，甚至分则既遂化的刑法理论与实践”^[28]。该界定虽然列举了预防性犯罪化的一般情形，但从概念界定的概括性与涵摄性来看，该界定尚未完全揭示预防性犯罪化的内涵与外延，尤其是没有突出预防的特性和犯罪化的本质。本书认为，预防性犯罪化属于结合性的概念，主要由“预防性”和“犯罪化”这两个元概念组成。因此，预防性犯罪化可以界定为：立法者出于预防特殊风险或者犯罪的需要，通过刑法立法的方式将某种以往不是犯罪的风险行为作为犯罪处理的立法模式。从概念属性上讲，预防性犯罪化不是规范性的概念，而是一种陈述性的概念。预防性犯罪化的提出，是从预防性的刑法立法实践刑法立法政策中提炼而来的，具有描述性、概括性和解构性的特点。其与规范性概念的不同之处在于没有被规范性文件严格界定，也没有规范性概念所要求的那种严密性、逻辑性和价值性。预防性犯罪化的内涵与犯罪化的内涵保持了一致，即将不具有刑事可罚性的行为通过立法的方式赋予其刑事可罚性，但从外延上来看，预防性犯罪化的外延不同于一般意义上预防性的外延，需要根据当前预防性犯罪化刑法立法的时代背景和具体实践来系统阐释。

具体而言，预防性犯罪化实际上是将间接危害行为纳入了刑法规制的范围，其根本动因是立法者为了防止间接危害行为可能导致的危险结果。因为在风险社会中，理性的立法者必须对具有高度危险的行为与其可能造成的严重后果以及严重后果的可能性进行权衡和比较，进而以“预防严重危害为旨意提炼出属于新类型的危害结果”^[29]。同时，预防性犯罪化实质上是风险社会刑法立法的一种扩张形式，是立法者对间接危险行为前置性干预和积极一般预防的强调，由于其突破了传统刑法只规制实害行为的立法模式，从而也导致人们对预防性犯罪化立法的正当性产生了质疑。从质疑者的理由来看，主要是认为预防性犯罪化刑法立法扩张了刑事法网，其会侵蚀公民的自由，会使刑法保障人权的品格受到贬损。实际上，预防性犯罪化带来的刑事法网的扩张是现实存在的，但不能狭隘地认为刑事法网的扩张就不具有正当性，对刑事法网扩张是否具有正当性的问题，应该秉持发展、辩证的眼光来看待，而不能局限在传统的狭隘思维中。正如有学者所言：“刑事法网的扩张不必然具有正当性，也不必然具有不正当性。”^[30]

从刑事政策层面来看，预防性犯罪化主要来源于两个思路：一种思路是，随着科学技术的发展和人类社会的不断进步，公众在社会生活中会面临越来越多的新型技术类危险犯罪（如当今不断加剧的网络犯罪、环境污染犯罪等），为了使社会公众免受这些新型技术类危险犯罪的侵害，必须对这些新型技术类危险犯罪进行预防和治理，这种犯罪化的刑事政策可以称为“现代化的政策”^[31]；另一种思路是，随着社会的发展，公众所享有的权利也会出现“新陈代谢”，一些新的权利需要通过立法来加以确认和保护，而一些不再需要法律来保护的权利将会退出法律的保护圈，因此，通过预防性犯罪化刑法立法对新权利进行确认和保护的刑事政策可以称为“保护的政策”^[32]。在“现代化的政策”和“保护的政策”的推动下，预防性犯罪化成为一种积极的刑法干预方式，并在一定程度上拓展了刑法的功能边界，即刑法不再是传统的“事后法”和“惩罚法”，而正在积极成为“事前法”和“安全法”。究其原因，日益增多的新犯罪类型以及传统犯罪在网络信息技术支撑下出现的新手段、新方式，加剧了传统刑法在社会控制方面的滞后性和有限性，为了应对社会经济发展中出现的这种变化，刑法必须保持不断的修改来弥补其缺陷，其中，以预防思想为导向的全新的“安全法”成为刑法努力的方向。显然，这种转变是刑法适应社会发展和犯罪态势的新思路，“其正当化的事由是，在社会和政治领域里刑事政策上关于刑法边界转移的安全语境”^[33]，但由此招致的冲击就是传统刑法边界在何种程度上得以保留或者被重新测量？

众所周知，“法律不仅仅是规则和逻辑，它也有人性。离开了社会环境，法律将是不可理解的”^[34]。从预防性犯罪化赖以存在的社会基础和时代背景来看，预防性犯罪化语境中的“预防”，指的是一种整体性的国家刑事政策，突出强调刑法的犯罪预防机能，其内涵有别于传统刑法语境中所讲的刑罚适用产生的预防效果。换言之，从传统的刑法理论来看，“刑法的预防机能是消极的”^[35]，国家创制和适用刑罚的直接目的是惩罚犯罪，而不是预防犯罪，刑罚对犯罪的预防是惩罚附带的结果。相反，预防性犯罪化中的“预防”，既是“事前就防止犯罪发生这层意义上的犯罪预防”^[36]，也是风险社会到来后刑法在犯罪预防中表现出的一种积极姿态，同时还是刑法预防机能的放大，进而演变成一种整体性的国家刑事政策，指导刑法犯罪化立法实践。

预防性犯罪化中的“预防性”，有别于一般意义上被作为刑罚的价值和功效来理解的预防性，而是作为限定词来修饰犯罪化的，主要指的是各国刑法立法中新近出现的一种有别于传统犯罪化的新范式，这种范式秉持的是一种风险预防思维，强调对行为人本身的危险属性的关注，而不再像传统刑法那样注重行为的实害性。事实上，从传统刑法理论的认知来看，立法者在进行犯罪化的刑法立法时所考虑的并非是对犯罪的预防及预防效果，而是对犯罪设置何种刑罚以及刑罚的严厉程度，对犯罪所发挥的预防作用充其量只是刑罚适用带来的一种附随效果。然而，在风险社会语境下，刑法承担着比以往更重更艰巨的法益保护任务，在犯罪化的刑法立法之时就开始考虑刑法预防犯罪的功能，而不是在刑法立法之后的刑罚适用阶段才考虑。由此可见，风险社会中的刑法立法者将刑事政策上的刑罚需罚性因素放在了极其重要的位置，“指向未来的预防效果成为入罪化立法的主导型目的”^[37]。

预防性犯罪化并不否认刑罚所具有的犯罪预防功能，相反，是将刑罚预防犯罪的功能置于更宏大的政策话语中进行言说，即不再局限在通过刑罚适用产生的威慑作用来彰显刑法的犯罪预防功能，而是在肯定这一功能的基础上进行更大范围的犯罪化立法，进而实现刑法预防犯罪的功能。之所以会出现这种预防性犯罪化的观念及刑法立法范式的转变，主要是因为风险社会人们“对风险的认识与诠释影响了同属上层建筑范畴的法律规范”^[38]，国家治理语境中的风险防控思维已经潜移默化地渗透到了刑法立法之中，这也是刑法作为社会控制手段和国家治理工具最直接、最深刻的表征。正如德国学者温弗里德·哈塞默尔（Winfried Hassemer）教授所言：“‘预防’过去在古典刑法中充其量只作为刑罚正义的一个附加目的，如今成为支配性的刑罚典范。”^[39]

不过，值得注意的是，虽然预防犯罪是刑法立法和刑事司法最基本和原始的目的，但是该目的“像其他任何社会目的一样，并非存在于真空中，它必须受到诸多其他社会目的——主要是促进个人自由和实现正义——制约”^[40]。因此，预防性犯罪化尽管是出于预防犯罪的目的，但是在预防性罪刑规范的建构和司法适用过程中，仍不能忽视这一目的与其他社会目的之间的冲突和掣肘，尤其是那些同样为了促进个人自由成长和发展的目的，一旦预防犯罪的目的与个人自由成长和发展的目的相冲突，就要考虑如何进一步地调整犯罪预防的措施，使目的之间的冲突减少。这也说明，预防性犯罪化在预防犯罪方面本身也有局限性，其并不是一剂预防犯罪的万能“药剂”，而仅仅是犯罪预防中的一种手段而已。换言之，“预防并非一种独立的国家策略，借以调控社会运作，国家所使用的其实只是个案实施的制裁，以杜绝违法之侵害。除此之外，国家所能仰仗的，就只有从制裁措施的存在当中所衍生的那种预防性效果了”。^[41]

在犯罪治理场域，事前的预防要远远优于事后的惩罚，只是预防失效时不得不借助惩罚来对预防的规范效力进行再次确认和强化。预防犯罪是刑法的一项重要任务，在现代刑法理论中，将这种预防分为两大类，即特殊预防与一般预防，特殊预防主要是指通过刑罚的适用防止已经犯罪的行为人再次犯罪，具体手段有短暂的或者长期的隔离以及永久的消失；一般预防主要是指通过刑罚的适用来防止一般人犯罪，其又可分为消极的一般预防与积极的一般预防，消极的一般预防是指通过刑罚的适用而使那些潜在的犯罪分子不敢实施犯罪，这主要是通过刑罚的威慑功能来实现的，而积极的一般预防是指通过刑罚的适用而使公众不愿意去犯罪，这主要依赖于公众对刑法的认同和信赖。

预防性犯罪化中的“预防”虽然是一种蕴含在立法政策中的宏观的预防，但与积极的一般预防中的预防思想是相通的，其宗旨并不在于对犯罪的惩罚，而在于对公众法感情的培养和社会行为的指引，进而使其不愿意实施被刑法评价为犯罪的行为。不过在具体方式上，二者是有差别的，预防性犯罪化主要是通过创设新的预防性罪刑规范来告诉公众哪些行为是对社会有害的以及是不可为的，而积极的一般预防主要是通过刑罚的具体适用来告诉公众哪些行为是不可为的，并期待公众不要为。在风险社会，以积极的一般预防为理论根基的预防性犯罪化刑法立法模式，成为一种能够回应社会治理需要和公众安全需要的立法模式，其与社会治理中对风险的预防性治理思路以及公众迫切期待的安全保障具有高度的契合性。此外，预防性犯罪化刑法立法模式可以“通过向那些忠实的公民展示犯罪是不受赞赏的，来增强这些公民对法律的忠诚”^[42]。

尽管预防性犯罪化已在我国乃至世界范围内成为一种刑法立法的新趋势，但仍不乏来自传统刑法理念的责难，尤其是基于刑法谦抑立场对预防性犯罪化带来的刑法扩张进行的批判。实际上，所有为刑法谦抑性所辩护以回归传统实害型刑法立法的规范话语，其反驳力均在风险社会非传统安全犯罪的现实隐忧面前被消解，其对法益前置性保护的预防性犯罪化立法所进行的责难，往往在新型非传统风险的威胁面前变得苍白无力，也不得不承认预防性犯罪化作为风险社会刑法能动适应外部环境变化的一种具体措施，有其存在的正当性和必要性。

事实上，预防性犯罪化立法的出现具有历史的必然性，这是由当前我国社会乃至全球转型的大环境所决定的，是一种无法阻挡的时代趋势。传统刑法理论和规范所赖以存在的社会环境与当下日趋成型的风险社会相比，已经发生了翻天覆地的变化，而刑法作为社会治理的手段，只有紧跟时代发展的步伐适时做出必要的修改和调整，才能适应时代的发展，并有效地发挥社会治理的功能。在社会发展已经进入到风险社会的当下，如果不在刑法观念、刑法理论及刑法规范上做出相应的调整，而继续“抱残守缺”式地固守在传统刑法理论所坚持的惩罚实害行为的窠臼中，刑法立法就无法实现现代化转型，也无法对一些新出现的法益及时进行确认和保护，而对先前已经纳入刑法保护范畴的法益也无法提供更加周延的保护。因此，在风险社会中，刑法立法要及时对社会发展中出现的一些新权利进行确认和保护，尤其是对那些涉及人的生命、健康、自由、财产等方面的权利；同时，即使是某种权利已经被刑法所保护，但当出现了针对这种权利新的犯罪行为时，刑法也应当及时通过增设新罪名或者对相关已有罪名的客观行为构成要件进行“扩充”，将新的犯罪行为纳入刑法保护的范畴。在此过程中，为了使刑法对法益的保护更加及时、周延，立法者可以考虑附条件地将某些间接危害行为予以犯罪化，进而达到“惩治危险性结果并预防更严重的实害结果”^[43]的目的。显然，这对当下风险社会而言，是极为必要的，也是正当的。

因此，预防性犯罪化是“风险预防在法律上的制度化”^[44]，面对这一既成事实和新生事物，与其站在传统立场对其进行无谓的指责和批判，不如放下成见，用发展的眼光审视和思考这一事物未来发展的方向和路径，进而使其保持在理性的轨道上前进，并为人类的进步与发展发挥应有的制度功能。