一 研究背景
党的十九大报告指出：“世界正处于大发展大变革大调整时期……恐怖主义、网络安全、重大传染性疾病、气候变化等非传统安全威胁持续蔓延，人类面临许多共同挑战。”[3]这既是新时期我国经济社会发展所处的现实环境，也是当前和未来一段时间世界各国发展所共同面临的客观形势。从我国的现实境况来看，近年来，恐怖主义、网络犯罪、环境污染、金融风险、人工智能风险、基因科技风险、重大传染性疾病等非传统安全威胁的不断涌现和持续蔓延，预示着风险社会的真正到来。这不仅强烈“刺激了公众的安全神经，导致不安全感在全社会迅速蔓延”[4]，而且给国家治理体系和治理能力现代化带来了前所未有的挑战。风险社会的到来，极大地冲击了传统的社会治理格局和制度设计，以风险阐释和风险预防为核心要素的风险社会治理模式正在加速形成。在风险社会语境中，需要重点关注的规范议题已经发生了重大转变，不再是传统社会语境中所关注的自由、财富如何分配的问题，或者是国家的统治权力如何集中的问题，而是在一个“高度依赖社会控制机制的氛围”[5]中，国家采取了哪些积极的措施对威胁公众安全和生活的风险进行了预防和控制，以及国家预防和控制风险的措施是否满足了公众的安全需要或者达到了公众的安全诉求。
显然，风险社会中由非传统安全威胁诱发的不安全感，经过不同群体的交互传播和媒体的不断渲染，就会在社会上形成一种强大的现实压力。如果这种充斥着不安全感的现实压力传导至国家治理场域，就很容易在政治上形成一种新诉求，即公众强烈渴望并迫切要求政府采取相关措施对风险进行积极干预和控制，尤其是“迫切期待国家运用包括刑法在内的手段来预防与管制风险”[6]。正如英国学者珍妮·斯蒂尔（Jenny Steele）教授所言：“虽然风险控制技术存在，但不安全感普遍弥漫。”[7]从刑法视角来看，为了实现对风险社会中非传统安全威胁的事前控制与预防，各国刑法的立法活动都异常活跃，一种以风险预防为导向的预防性犯罪化立法范式正在为各国所接受，刑法的风险治理功能正在凸显，并开始承担越来越多的风险治理重任。正如有学者所言：“刑法保护作为个人在法治环境中可能诉诸的最有力的法律保护手段，在过去几十年里，在全世界的范围里都得到了极大的扩展。……犯罪圈在客观范围上的扩大，在社会发展与进步过程中，已经成为一种无法抗拒的发展趋势。”[8]从我国的现实情况来看，同样也不例外，国家和民众“为应对作为危险社会的现代社会中的危险，为维持平稳的社会生活秩序而对刑法规范抱有强烈的期待”[9]，刑法立法出现了活性化的趋势，正在由“解释的时代转向立法的时代”[10]。在此过程中，刑法立法也表现出了三个明显的新特征：一是刑法正成为积极应对社会新型风险的重要工具；二是刑事立法的重心由事后惩罚向事前预防偏移；三是法益保护和人权保障的传统刑法机能的平衡发生倾斜。[11]
在公众安全需求提升和社会治理难度加大压力的叠加影响下，以风险预防为导向的预防性犯罪化立法范式在我国刑法的新近修正中开始显现，尤其是在《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中，非常明显的趋势就是预防性特征的不断加强。例如，在规制方式、规制内容及规制后果上，我国反恐刑法立法就表现出了明显的“预防性”面向[12]。不难预测，随着非传统安全威胁的不断涌现和全球信息化、网络化、数字化发展步伐的继续加快，以风险预防为导向的预防性犯罪化立法趋势将会在各国的刑法立法中进一步加强。我国也同样不例外，网络犯罪、环境污染犯罪、恐怖活动犯罪、个人信息犯罪、人工智能犯罪、基因科技犯罪、重大传染性疾病、生物安全等领域将会继续成为我国预防性犯罪化立法重点关注的领域。这不仅是刑法规范体系作为国家治理体系重要组成部分实现现代化转型的必然趋势，也是风险社会语境下国家治理非传统安全威胁的重大现实需求。
不过，值得注意的是，尽管在非传统安全威胁不断涌现和蔓延的现实威胁下，以风险预防为导向的预防性犯罪化立法范式正在被包括我国在内的世界各国所接受并实践，但预防性犯罪化毕竟代表的是一种扩张的刑法立法范式，本质上仍然是国家刑罚权的扩张和公民权利空间的缩减。事实上，国家刑罚权与公民自由权利之间本身存在着一种紧张的关系，国家刑罚权的扩张必然意味着公民自由权利的克减。正是因为二者之间存在这种此消彼长的关系，因而在预防性犯罪化立法中对二者进行研究就显得极为必要。实际上，基于风险预防的预防性犯罪化刑法立法模式，对传统以保障自由为核心的刑法观念产生的冲击是比较明显的。在传统的刑法观念看来，刑法重点关注的应该是已经在客观上现实发生的法益侵害结果，而不是去关注那些尚未发生的法益侵害结果或者法益侵害风险，对风险的预防更多的应该是前置性的“警察法”所需关注和处理的事情，而不应当是刑法所需关注的。然而，预防性犯罪化立法的出现，使刑法在功能上开始向“警察法”所具有的风险预防功能转变，愈发超越了传统刑法观念对刑法功能和界限的认知，致使“刑法变成了普通安保法中的一部分”[13]。预防性犯罪化立法给刑法在功能上带来的这一转向，造成的主要问题就是作为后置性“保障法”的刑法与作为前置性“警察法”的治安管理处罚法、行政处罚法等法律之间的界限变得愈加模糊。由此引发的巨大争议和公众的普遍担忧就是“预防犯罪的指导思想和没有节制的刑法超前保护可能超越立法本身的范围，从而形成更加宽泛的、对犯罪预谋以及单纯思想观念的刑事处罚”[14]。
显然，如果对预防性犯罪化不加以合理限制，刑法基于风险预防的需要向公民自由权利领域的渗透和延伸就会无休止、无节制地进行，由此极易导致的结果就是刑罚的扩张会侵蚀公民的自由，进而使刑法在功能上变成凡事皆管的“警察法”，而不是基于对刑罚权扩张的忌惮而一直恪守的“保障法”。正如德国学者乌尔斯·金德霍伊泽尔（Prof.Urs Kindhäuser）教授所担忧的，随着科学技术的突飞猛进和现代社会的快速发展，原本镶嵌在社会肌体当中的“安全阀”会出现“脆化”现象，而且这种现象会愈发严重，为公众所认可和熟谙的“安全阀”会被“现代化自身不断演化的逻辑所逾越”[15]。因此，不得不承认，以风险预防为导向的预防性犯罪化立法范式明显对行为人和行为人的危险系数着重进行了强调，并随着法益保护早期化、预备行为实行化、共犯行为正犯化以及公民合作义务的加强，使传统刑法坚持的法益侵害原则逐渐被淡化、规训与惩罚手段之间的界限逐渐模糊，同时，还会人为地造成不同群体之间区隔的不断加大和固化。[16]然而，这些结果对社会发展和公众生活而言是极其危险的，也是法治国家所不能接受的。
因此，在预防性犯罪化在我国刑法立法中已成事实并继续加强的背景下，必须思考和回答预防性犯罪化立法的正当性、限度及其实现等问题。详言之，首先，国家基于风险预防的需要而提前动用刑罚权对公民行为进行处罚的行动是否是正当的？其次，预防性犯罪化使刑法功能边界前移的范围到底有多大？这种前移在多大程度上能够证明其在应对新型风险时是正当、必要的？再次，预防性犯罪化使刑法功能边界的前移，在多大程度上可以实际促进社会安全，又在多大程度上会损害公民的自由，以及未来的刑事政策应该做何种调整？最后，那些替代性或者补充性的非刑事措施是否可以用来消解或者缓解预防性犯罪化带来的风险和冲击？
虽然我们已习惯于用传统的刑法思维和封闭的刑法教义学知识体系来度量刑法规范本身及刑法所要解决的社会问题，即使我们再不情愿或者多么排斥，都不得不接受预防性犯罪化立法在我国刑法中已然出现并继续加强的事实。在此背景下，仍然站在传统刑法的“权威”立场对预防性犯罪化立法一味地进行批判是不明智的，与其选择性地忽视预防性犯罪化的存在进而仍旧“抱残守缺”，不如立足当下、放眼未来，运用辩证、发展的眼光看待现代刑法立法出现的这种预防性犯罪化趋势，并从理论上证成其正当性，建构一套能够约束其不当扩张的理论体系和制度体系，在保证其风险预防功能正常发挥的同时，将其限制在合理的范围之内。或许唯有如此，新兴的预防性刑法理论才能得以生根和发展，预防性犯罪化立法也才不至于走向歧途。
正是基于前述背景和问题，本书拟以“预防性犯罪化及其限度研究”为选题，对预防性犯罪化的概念、特征、类型、文本范式、生成逻辑、潜在风险、正当性及其危机、限度及其实现保障展开了系统研究，以期为理论界和实务界探讨预防性犯罪化立法问题提供一定的理论智识。