第一节 全球公海法律与治理体系的零散空缺
《联合国海洋法公约》作为“海洋宪章”,为海洋开发治理保护提供了法律依据。[1]该公约继承了1958年《日内瓦公海公约》中关于公海的诸多规则,继续认可了作为国家管辖范围以外海域的公海是全人类的共同区域,[2]各国在公海享有诸多公海自由。[3]在此前提下,公海水域生物资源和国际海底区域的矿产资源之开发养护又分属不同的管理模式,公海环境治理依据船旗国管辖为主,于是形成了碎片化的公海治理模式。确定公海保护区法律概念的难点之一,便是与现行公海法律与治理体系的协调,这也是公海保护区国际法实践制度化所必须面对的问题。[4]
一 国家管辖范围以外海域的国际法体系
《联合国海洋法公约》为国家管辖范围以外海洋区域的生物资源和国际海底非生物资源设置了不同的法律模式:针对公海生物资源基本处于自由获取的状态,并通过区域和国际渔业组织加以规制;[5]针对国际海底区域的非生物资源,该公约规定“区域”及其资源是人类共同继承的财产,[6]一切权利属于全人类并由国际海底管理局代为行使。[7]公海生物资源与“区域”非生物资源所对应的两种不同的开发养护制度,使公海海洋环境保护制度变得更加复杂,[8]也给公海保护区国际法实践的制度化带来了影响。[9]
1.公海
公海,作为一个法律概念,一般认为最早是起源于17世纪荷兰著名国家法学者格劳秀斯的“海洋自由论”,即被陆地环绕的边缘海域属于“内海”,而之外的海域是“外海或海洋”,“外海或海洋”是“巨大的、无限的、属于天堂”且不能被“扣押或封闭”。[10]格劳秀斯还进一步阐述了在“外海或海洋”的航行自由与捕鱼自由,这一思想最终在《联合国海洋法公约》第86条与第89条中得到体现。格劳秀斯的“海洋自由论”是为了对抗西欧海上列强的海域主权主张,因为当时随着海上列强殖民主义的盛行,加强对大片海域的控制与霸权成了西欧诸国的普遍共识。随着19世纪自由贸易理论的兴起,格劳秀斯的“海洋自由论”才逐渐被认可。[11]在20世纪初期,多个非政府部门曾尝试将公海法律实践制度化成文化,直到1958年《日内瓦公海公约》和《公海捕鱼和生物资源保护公约》的制定,公海法律制度才正式成为国际成文立法。[12]随后《联合国海洋法公约》在继承1958年两部公约的基础上开始通过强调国际社会在公海的义务来加强公海治理,并且规定了现行公海法律体系。
对公海主权主张的无效。“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下”[13]作为公海法律体系的基本原则,源自格劳秀斯的“海洋自由论”,体现了公海应向所有国家开放,其任何部分或全部不应被置于任何国家的主权范畴内。关于公海的法律属性历来颇有争议,《联合国海洋法公约》并没有给出清晰的解答,而是强调了“每个国家”“所有国家”的义务,即包括禁止贩运奴隶的义务、[14]合作打击海盗的义务、[15]合作制止从公海从事未经许可的广播、[16]合作采取养护公海生物资源的必要措施的义务[17]等。由此可见,公海法律体系强调的是共享的义务和责任,相关义务的履行无论是单一国家行为还是国际合作的行为都会带来全球性的效果。这也为公海环境保护的国际合作埋下了伏笔,即要求建立国际合作机制来加强公海治理。[18]
公海自由。在格劳秀斯的“海洋自由论”中,最早的海洋自由主要包括航行自由和捕鱼自由,到《日内瓦公海公约》中则进一步补充强调了铺设海底管道的自由与飞越自由。[19]在国际法委员会的报告中,其认为公海自由的行使应依据国际社会的整体利益,[20]而相应的自由也不应仅限于《日内瓦公海公约》中规定的四种自由,还应包括其他公海行动自由,比如包括科学研究的自由、勘探和开发公海底土的自由等。[21]在第三次联合国海洋法立法会议上,对公海自由行使的限制被很多代表所提及,尤其在远洋捕鱼领域,对渔业的过度捕捞的管理和限制成为讨论的焦点,[22]公海自由与公海环境保护之间的矛盾也被提及,但并没有在《联合国海洋法公约》的最终文本中体现出对公海环境的特殊保护。[23]《联合国海洋法公约》最终在文本第87条中规定了公海六大自由,即在承认航行、捕鱼、飞越、科学研究的自由之外,还进一步有限制地认可了铺设海底电缆和管道的自由,以及建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由。随着国际法的发展和国际实践的推进,公海自由原则在一定程度上亦不是绝对的,而是在被不断限制。[24]
船旗国管辖。旗帜一直被用于界定区分特定的人群、部落、军队、城市、国家,尤其是船舶,[25]某一国家准许船舶悬挂该国国旗航行即为船旗国。[26]由于没有单一超越国家层面的组织来全权管辖公海,船旗国管辖就成为最主要的公海管辖权分配方式,[27]将船舶和其船旗国籍相关联起来,就会自动地在公海环境下设立其一套权利义务分配的体系。[28]《联合国海洋法公约》要求“国家和船舶之间必须有真正联系”[29],那么行使船旗国管辖的国家与船舶应具有“真正联系”[30],即每个国家应对悬挂该国旗帜的船舶有效地行使行政、技术及社会事项上的管辖和控制。[31]事实上,由于航运经济利益的关系,许多船舶悬挂着方便旗,即船东所在国和船舶登记国不一致。[32]虽然国际海事组织在控制船源污染上做了很多贡献,但这并不能保证每一个国家都能对其所属船舶进行有效控制和管辖,尤其在公海之中。[33]
公海生物资源保护。在《联合国海洋法公约》第七部分第二节,公约特别地就公海生物资源的养护和管理问题进行了规范,通过规定总体法律制度以对公海捕鱼自由进行限制。随后1995年《联合国鱼类种群协定》[34]阐明了有关养护和管理跨界鱼类种群与高度洄游鱼类种群的规定,包括关于在执法、有约束力的争端解决办法和各国核可使用悬挂本国国旗的船只在公海捕鱼的权利和义务方面进行分区域和区域合作的规定。[35]
2.国际海底
在1967年,马耳他驻联合国大使阿尔维·帕尔多(Arvid Pardo)就提出国际管辖范围以外海底区域是人类共同继承的财产,[36]随后在1970年12月17日,联合国大会建立了旨在提出国际海底管理原则的国际海底委员会,[37]该委员会的工作为国际海底法律体系的建立奠定了基础。《联合国海洋法公约》在其第十一部分确认国际海底区域及其资源是人类共同继承的财产,[38]并通过设立国际海底管理局(ISA)来控制管理“区域”内的活动。[39]国际海底区域环境保护是国际海底管理局的重要责任,[40]国际海底采矿对深海生物多样性和生态系统都有可能造成严重损害。[41]在“区域”内所采取的任何行动都必须合理地考虑到相关的其他活动,如公海航行与捕鱼等。[42]
3.公海海洋环境保护
《联合国海洋法公约》并未专门在第七部分“公海”中规定公海环境保护,那么第十二部分“海洋环境的保护与保全”中的权利义务将不仅仅限于国家管辖范围内的海洋区域,还应拓展到国家管辖范围以外的海域。该公约的缔约国和相关国际组织都被要求通过信息和数据的搜集,基于科学研究的标准,从而合作制定出更多详细的具体规则来防治公海污染。[43]随着《联合国海洋法公约》生效日久,且人类科技发展对海洋环境破坏力增强,国际社会已经制定出越来越多的可以适用于公海海洋环境保护的条约体系。[44]
二 公海全球治理体系的重叠与零散
现有公海治理体系在国家管辖范围以外海域海洋资源管理和生物多样性与公海环境保护问题上,有着复杂零散的体系,其中除《联合国海洋法公约》外,相应的协定可分为部门性协定和保护性协定,这些协定又可以分为全球性的和区域性的。[45]
(一)部门性协定(Sectoral Agreements)
部门性协定是指对与海洋资源勘探开发有关的海洋活动和管理机构进行规定的协定,主要包括捕鱼(捕鲸)、航运(倾废和排污)、海底采矿等领域的协定。公海捕鲸问题由国际捕鲸委员会依据1946年《国际捕鲸管制公约》来进行管理。[46]航运污染防治则主要由国际海事组织在国际和区域层面制定相应公约和协定来予以管理,其中最主要的公约为《经 1978年议定书修正的 1973年国际防止船舶造成污染公约》(《73/78防污公约》)。[47]国际海底采矿则是由国际海底组织依据《联合国海洋法公约》第十一部分来进行管理。[48]
公海商业捕鱼则相对复杂,主要是由一系列分区域和区域渔业委员会进行管理,如果没有区域性管理则由渔船船旗国管理。依据《联合国鱼类种群协定》或国际粮农组织相应规范进行管理的分区域或区域渔业委员会十分繁杂。[49]在此问题上,联合国粮农组织(FAO)出台了一系列没有约束力的指导规则,包括《负责任渔业行为守则》,四个国际行动计划,[50]《粮食安全和消除贫困背景下保障可持续小规模渔业自愿准则》。其中《关于港口国预防、制止和消除非法、不报告、不管制捕鱼的措施协定》(PSMA协定)[51]已经具有法律拘束力。
部门性协定,尤其在捕鲸和捕鱼两个领域,有国外学者认为,缺少国际性的强制力,从而很难确保执行和履约,因为并没有全面的履约执行体系来促使国际社会加强在此两方面的整体合作。[52]仅以分区域与区域渔业委员会为例,[53]相应机构零散复杂,包括多个区域性渔业组织:地中海渔业委员会(GFCM)、西北大西洋渔业组织(NAFO)、东北大西洋渔业委员会(NEAFC)、北太平洋渔业委员会(NPFC)、东南大西洋渔业委员会(SEAFO)、南印度洋渔业协定(SIOFA)、南太平洋区域渔业管理组织(SPRFMO)、中西太平洋渔业委员会(WCPFC),以及四个金枪鱼养护委员会:蓝鳍金枪鱼养护委员会(CCSBT)、泛美洲金枪鱼养护委员会(IATTC)、国际大西洋金枪鱼养护委员会(ICCAT)、印度洋金枪鱼委员会(IOTC),另外还有北太平洋洄游鱼类委员会(NPAFC)。这些分区域或区域渔业组织,大多是依据旧的规则来运作而缺乏改革与变化,在保护公海生物资源的效率上存在弊端。[54]
(二)保护性协定(Conservation Agreements)
保护性协定是指对海洋生物、物种、生态系统保护进行规定的协定。国际性的保护性协定主要包括《生物多样性公约》、1973年《濒危野生动植物种国际贸易公约》、[55]《联合国鱼类种群协定》。与此同时,五个区域性海洋协定也可以被认为是保护性协定,包括1976年《保护地中海免受污染公约》(《巴塞罗那公约》),[56]1980年《南极海洋生物资源养护公约》(CCAMLR),[57]1981年《保护东南太平洋沿海海洋环境公约》(《利马公约》),[58]1986年《保护西南太平洋区域自然资源和环境公约》(《努美阿公约》),[59]1992年《保护东北大西洋海洋环境公约》(OSPAR),[60]另外有多个区域性公约正在着手研究可能涉及的国家管辖范围以外海域之生物多样性问题。[61]
相对于部门性协定,保护性协定的拘束力和履约执行力要求更高。相应的国际性保护协定并没有采取公海保护区等划区措施来达到相应管理效果,而区域保护性协定虽然已经开始实践公海保护区设立和管理,但是其并没有涉及部门性协定的权能,如捕鱼、航运、海底采矿等领域,即使这些活动也可能对区域内海洋环境造成一定的影响。[62]不过南极海洋生物资源养护委员会算是一个例外,因为其既是区域保护性协定,又有着管理区域内科学研究、捕鱼和养护等权能。[63]
(三)公海治理的零散碎片化
公海作为国家管辖范围以外的海洋区域,不被置于任何国家主权的管辖之下,在此背景中,公海自由一方面保证了所有国家对公海享有的自由权利,另一方面使得具有公海治理权能的国际组织和区域组织的治理权限受到约束。公海的治理依据不同的领域,而被不同的治理机构所管理着,这就导致了公海治理的零散碎片化。[64]众多公海治理机构存在着分工,管理着国际管辖范围以外区域的各个领域,但当面临具体综合的公海问题处理时,比如公海保护区的设立管理,公海治理机构间的协调合作就成了必要。
表1-1 与公海资源管理和生物多样性有关的治理机构
续表
即便公海管理机构林林总总,但是仍然无法弥补公海治理所存在的缺失,因为没有任何机制来保证各部门、国家和国际组织之间的协调和合作。对于这点国际社会存在争议,一些国家认为现有履约和执行机制过于松散,希望通过强化已有机制来增强强制力或者建立新的统一机制来促进综合履约,而另一些国家则对此十分不适应。这就导致没有一个单一有权机构可以保证现代环境治理原则和管理工具在公海得到适用,更无法保证对公海中的人类活动予以有效的监测评价评估。在没有任何一个单一有权实体可以为全人类利益而综合管理公海活动之情况下,更加无法有效地保证履约和执行机制的完善。
三 公海全球法律与治理体系的空缺
现代环境治理原则和管理工具很难有效地引入或适用于国家管辖范围以外海域的既有机制之中,无论基于生态系统方法、风险防御原则、污染者治理原则、利益相关者磋商、使用最佳可用科学信息、应用最佳实践和最佳可行技术、综合适应性管理等现代环境保护原则,还是环境影响评价、环境战略评价、累积影响评估、海洋空间规划、代表性海洋保护区网络等现代环境管理工具,在国家管辖范围以外海域的适用都存在障碍。[65]由于缺少对包括环境影响评估、监测和报告,以及划区管理方式在内的现代保护工具的具体规范要求,缺乏规则或程序来协调发生在公海水域和沿海国外大陆架上的各种人类活动,从而国际社会无法有效监控管理协调人类在国家管辖范围以外区域的活动,更加无法有效地保证履约和执行机制的完善。与此同时,缺少对国家管辖权范围以外深海生物遗传资源的法律地位的阐明,则进一步加剧了公海治理的疑惑。
不仅如此,公海治理在全球性法律体系上还存在着诸多实质性的空缺。针对关于“区域”内海洋生物多样性或资源(除矿物和鱼类)的保护和可持续利用至今没有的详细法律规范。在国际合作保护“脆弱的海洋生态系统”问题上,在生态系统和生物系统意义上的重要领域,在具有代表性的海洋保护区网络等问题上,国际法至今没有相应的规范文件或法律规范。由于对生物资源的保护是基于对目标鱼类种群的“最大可持续产量”这一概念和对相关依赖物种的“严重威胁再生状况”的评估,且保护性规范主要侧重于规范相应的直接资源开发活动(比如捕鱼)而不是其他活动可能产生的不利影响,对生物资源的保护就变得十分之不充分且效率低下。与此同时,缺少对包括在国际海底除采矿以外的其他活动(如铺设海底管道、海底添附物、航运、科学研究、漂浮物、海洋声呐活动、军事活动等其他新出现之公海活动)缺少具体的环境影响评价或监测法律规范,会导致对诸多公海活动缺少有效监管甚至会引发与沿海国的外大陆架上活动的相互交叉影响。
除国际法律体系本身的空缺外,对公海的治理和管理也存在一系列问题。公海治理机构的缺失,致使没有相应国际组织或机构有权将现代环境治理原则和管理工具有效引入或适用于国家管辖范围以外海域的相关既有机制之中。这也导致了无法保证在公海治理中对《联合国海洋法公约》履约和执行进行评估,无法有效地保证基于有效信息的决策机制,无法对相应国际组织和国家的行为作出有效评价,更加无法形成机制来倾听与处理来自民间团体的主张和申诉,无法保障利益攸关方的有效参与,以及难以保证除海底矿产资源外的公平之代内与代际分配。在国际法体系内没有解决的问题,虽然得到了许多区域性海洋组织的关注,但是区域体系和全球体系的法律权责划分并不明确,没有有权实体去管理区域海洋保护活动中所涉及的公海因素,除了针对个案的分析,也更加没有相应的合作检查、检测和控制程序来对区域海洋中的除渔业和航运以外的活动进行有效管理。