三 管制改革：私法观念和手段的引入

（一）管制改革与新公共管理运动

管制（regulation）一词，指的是“为实现特定的政策目标，国家和地方公共团体对企业和国民的活动进行的干预和介入”，而管制改革则指的是放松或取消管制，由事前管制型行政向事后监督性行政转变，并创设新的规则，以促进竞争的过程和方式。[47]

“二战”后，管制作为治疗“市场失灵”的一剂良药，在短期内曾收到过良好效果，但随着行政权力的过分扩张，“政府失灵”的危险又至。从1970年代开始，西方各国面临前所未有的严峻挑战。在美国，“石油危机”爆发后，经济迅速探底，当时一些经济学家分析原因后认为，近一半的因素就在于政府管制太多。例如，A. E. Kahn教授认为：“美国的管制压制技术革新，姑息无效率，引起工资和价格的螺旋式上升，导致了严重的资源无效率配置和成本推动型无益竞争的扩大。”[48]在英国、德国、日本等国，过多的政府管制也一度制约了经济的发展。在这一背景下，自1970年代开始，放松管制渐成主流。在反思政府与市场之间关系的基础上，一场以寻求管制之“放松或强化的最佳平衡”为主题的改革兴起。

这轮管制改革的主要举措包括：第一，调整政府与社会间的关系，重新定位政府职能体系，收缩政府的社会职能；第二，放松管制，减少审批，将自由归还私人；第三，政府将大多数直接决策的权力转移给立法机关，并加强对行政规则制定行为的审查；第四，改变政府权力运作方式，根据政策目标而选用不同行政方式，并倾向于采用激励型和协商型管制；第五，提高公权力运行透明度，加强对相对人的信赖保护，降低行政行为的成本和风险；等等。[49]

从更宽广的视野来看，管制改革属于“新公共管理运动”的范畴。新公共管理运动肇始于英美国家，在行政的规模、范围和方法方面都对传统的公共行政模式提出了巨大的挑战。具体来说，新公共管理运动主要有下述四项核心内容：第一，倡导政府政策职能与管理职能的分离。政府的角色应更侧重于政策的制定，而不是服务的提供。第二，分权化管理。为了缩小政府的管理范围，采取放权、委托、放松管制的方法，以其他替代性的方法进行先前由政府从事的活动，其中，很多活动都转向了私营部门。第三，以私营部门的方式组织和管理政府机构，提高政府部门的效率，也就是以企业家的精神重塑政府，而不是努力完善韦伯式的官僚制度。第四，以结果和顾客为导向。[50]

（二）管制改革与行政合同

行政合同正是行政法制度与功能发生结构性变化的产物，是市场经济理念（特别是契约理念）向公共管理领域渗透的结果——契约的私人领域观念，如市场或模拟市场机制的陶冶、选择自由的个人主义精神气质，也被注入公共行政。契约已经成了行政法的前沿课题。[51]。作为结构与管理整合所必需的适当的法律手段，合同以及半合同关系（contractual and semi-contractual relations）在公共管理中起到了核心的作用。[52]进言之，行政合同的特点与管制改革的思路契合，适应了政府职能转变的现实需求，正日益发挥其特有的功能。

第一，弥补立法之缺陷，替代立法规制。

政府通过缔结行政合同的方式，能够在法律没有规定或规定模糊的领域，与相对人通过合意形成其所预期的行政法律关系，或者推行比法律规定更加严格的政策，来达到行政规制的目的。[53]同时，根据现实的需要，不断做出政策调整，从而弥补立法不足并达到替代立法规制的效果。[54]美国的弗里曼教授说，通过管制型合同的签订，私人主体会同意遵守或接受那些本对它不适用或无法针对它执行的实体性要求或程序性规范。[55]

例1-1 日本政府为了实现行政管制的目标，与相对人在充分协商的基础上签订合同，使后者自愿推进政策目标的实现。“横滨方式之公害防止协定”即为一典型例证。该协定创设于1964年。当时横滨市与计划在该市海岸线的海浦新生地设置发电厂的电器厂签订契约，约定后者必须采取必要的公害防止措施和对策。该协定的产生背景就在于中央法令对于公害规制的规范不充分，并且规定仅在较为有限的情形下地方政府可做出行政处分。为了在避免与中央立法相抵触的前提下达到规制目的，地方公共团体与企业自行约定采取较中央立法更为严格的防治措施。[56]

例1-2 英国政府在公共部门中一直行使着广泛的缔约权，而运用这些权力可以达到隐蔽的政策目的。[57]1975年至1978年，英国工党政府以在所有政府合同中加入遵守工资控制条款的方式，不通过立法而实施其工资政策。同时，各部大臣所采用的另一策略是，通过与企业签订自愿性协议的方式，达到规制企业一些活动的目的。例如，为与雇用廉价劳工作斗争，政府自1891年起就与企业签订了公平报酬协议。又如，政府与经济欠发达地区签订合同，作为解决该地区高失业率的一种工具。而私人财政方案作为公私合作的一种形式，被数届政府视为提高公共服务质量和成本—效益的一种重要方式。这一方案在公共服务提供和设施建设中，引进了私营部门的管理技术和经验。例如，在医疗服务领域，这一方案允许私营公司投资建造医院，然后出租给卫生部门。[58]

第二，以契约式管制替代传统的管制手段，使传统进路的对抗性特征得到改善。

法律的任务既在于根据情势的变化而不断地修正或发明新的工具，也在于适应利益需要而不断追寻新的精神支撑。单纯依赖传统行政法上的命令和禁止性管制手段，已无法适应新形势下完成行政任务的需要。通过合同进行的管制，比以“命令—服从”为特征的传统管制手段更为柔和、富有弹性，更加体现民主、注重行政相对人的合意，更能发挥行政相对人的主动性和积极性，减少行政摩擦，节约行政成本，从而获得广泛发展，成为一种重要的行政手段。对契约自由精神的重视及行政合同对传统行政法所缺乏的自由精神予以补充，也符合新时期行政法自身发展的要求。戴维斯因契约式管制所具的优势对它推崇有加：“从直线式模式向契约治理的模式转变，将会使绩效考核标准更加清晰、正式；其次，购买方和提供方的组织分离将使各自的权力责任更加明确。”[59]

例1-3 美国联邦行政机关开始根据法律规定或根据其裁量，试验契约式的管制进路。政府通过契约机制来履行其各项职能的意愿渐趋强烈，契约作为一种行政和管制工具的角色日益凸显。[60]契约性管制与传统的管制进路之差别，在于它“以利害关系人之间的协商、交易与/或合意为特征，而且往往体现于书面的协议当中”[61]。协商行政立法（即以利害关系人的合意为基础来制定条例的正式过程），也是契约式管制的典型表现之一。尽管并不算正式的合同，但协商行政立法的意义之一在于，通过将那些有可能挑战组织规则实施的当事人直接引入制定过程，可以充分利用其资源、增加他们对行政立法的认同并进而减少可能的讼累；它的创新之处在于将替代性的争端解决原则引入了规则制定活动，采取的是利害关系人直接协商的形式，目的是缓解传统进路的对抗性特征。除了规则的起草过程外，规则的实施阶段亦产生了大量契约式的革新，并引起了学者的极大兴趣。[62]例如，唐纳德·埃利奥特提出“命令与契约”或许可以替代命令与控制式的管制。[63]

美国地方政府的土地利用管制（land use regulation）是管制性契约发挥作用的重要领域。地方政府通常会通过规划合同和开发协议与私人开发商和居民讨价还价，并形成包含管制性冻结与强制性费用等法律上可强制执行的协议。这种形式的政府行为既非传统意义上的管制亦非传统的契约：它体现了管制与契约权的结合。[64]

例1-4 财政补贴合同常常被联邦政府使用，作为促成并鼓励州和地方政府实现其政策目标的资助手段。联邦财政补贴合同不仅能使联邦政府推进其实质政策目标，而且还可以使它间接调整州和地方政府与社会服务供应商之间的合作，并最终给私人供应商规定条件。作为获得财政补贴的条件，国会可要求州和地方政府遵守社会经济政策（例如，禁止歧视、遵守环保和劳动标准、遵守社会保障标准）以及行政和财政政策（例如，保存、检查和审计等方面的要求）。这种财政补贴的附条件激励属于联邦宪法第1条支出权的范围。[65]附条件的补贴是各州可以拒绝的“胡萝卜”而非其无法回避的“大棒”，因为即便附有要求各州通过立法这样严苛条件的补贴，也不会被认为是违反宪法强制干预各州的权力。[66]但如果这些间接的调整直接强加给各州，无疑大部分会被最高法院推翻，因此，补贴的条件本身也成为公私合作时代可能具有关键作用的问责机制。补贴合同这一机制实际上可以使联邦政府购买服务以满足第三方的利益，同时还可以对这些服务的提供进行调整。例如，当州希望取得联邦的医疗补助资助时，就必须提出一份计划，确保自己能够满足《社会保障法》、《平衡预算法》及卫生和人类服务部颁布的联邦条例的规定。这些联邦条例除了其他内容之外，还包括适用于州行政机关和最终提供保健的私人机构（包括医院和管理型保健组织）之间签订的合同的规定。这样一来，负责医疗补助监督的联邦行政机关（保健财政管理局）和最终向医疗补助制度适格病人提供保健的医生和护士之间的关系，就被限定在一个框架内。通过一系列的政府合同——联邦政府与州、州与保健机构以及保健机构与供应商之间的合同，联邦政府能够对提供保健的活动发挥关键作用。[67]

例1-5 大量使用行政合同已越来越成为欧盟环境管制领域的普遍特征。在比利时、荷兰、法国和德国，契约工具的运用方兴未艾，包括政府与排污者之间的协议或合同，以及排污者与当地社会之间的协议等。这些工具中，某些被认为是“自愿的”且无法强制执行，但仍然可以取代程序性的规定和管制方面的义务，其他的则具有法律上的合同的地位。[68]

第三，扩大行政参与，推进行政民主，提高行政的效能。

在行政合同中，行政目标的实现方式和内容选择，由行政机关和相对人协商确定，并将相对人是否同意作为行政合同能否发生法律效力的条件。这就在行政政策的形成和推行过程中最大限度地融入了相对人的意见，提升了相对人参与行政管理的程度，推进了行政的民主化，同时也会提高管制的效能。

第四，固定化、明确化权利义务，使纠纷处理和法律救济便捷化。

行政合同中双方当事人对彼此权利义务的明确约定，在一定程度上能够有效防止合同履行中的争议。即使发生纷争，也能更容易地判断是非曲直，分配责任。加之行政合同中通常会明确纠纷的解决方式和损害发生时责任方应当承担的赔偿责任，也使得纠纷的处理更加迅捷。

例1-6 我国目前实践中，许多部门普遍采用签署各类责任书的方法来推进相关领域的工作，例如，“治安责任书”“门前三保协议”“综合整治……责任书”“岗位目标责任书”“娱乐场所管理责任书”。[69]

第五，弥补公共服务竞争不足，提供良好的公共服务。

在公共服务领域，服务的消费者与提供者之间基本是卖方市场，消费者处于弱势或不利地位。“但基于各种各样的理由，我们还必须保持这种给公共机构所拥有的垄断，（与此同时）我们也应该寻找能够与竞争产生同样法则的其他方法。”[70]通过由政府与特定的相对人签订承诺合同的方式，可以产生一定的压力，拉动公共组织内部的制度建设和运行的严格管理，提高公共服务的质量。

例1-7 湖北省鄂州杨叶派出所推行治安承诺责任协议，成为提高公安工作服务质量和水平、转变服务方式的转折点。[71]

第六，行政合同适合于复杂多变（或多阶段）行政。

普通的单方行政行为，对于某一特定阶段或法律关系，虽然具有终结或决定效力，却难以形成管制全面的法律关系，相反地，行政合同却具有此种功能。

例1-8 BOT合同不仅可以全盘规制设计、建设、营运及移转各阶段的权利义务关系，而且可以通过细致的引导性条款，来事先预防纠纷的发生，并得以在复杂多变的客观条件下，进一步协商公权力单方介入的空间和基础。这一优点，单方行政行为（尤其是在事后追加相对人的负担方面）难以比拟。

第七，实现政府效能的追求。

美国的行政管制中，行政机关在做出同意命令（consent decree）前，往往要与被管制者进行相当程度的协商。从这个角度看，单方行政行为的形成过程中，也可能内含着当事人间的“合意”，尽管形式上并没有签订合同。[72]同样地，在行政合同关系中，行政机关与相对人之间，在形式上的“平等”地位之外，并不排除双方当事人各有其额外的“优势”，来左右合同的内容或影响合同的履行动态，并使行政任务的执行更具效能。对于行政机关来说，这一优势可能是法律所授予的管制权限；就合同相对人一方而言，这一优势则可能是提供优质服务的实力。

例1-9 某私人露营车停放在德国某城市的路边，依照德国道路交通条例的相关规定，此行为是否合法有所争议。主管机关遂与当事人缔结和解行政合同，约定容忍当事人停放至特定期限，在期限过后，由当事人自行移除车辆，不再停放。到期后，当事人不移除的，行政机关可以以行政处分的形式命令其移除。[73]理由是，行政机关缔结和解合同，并未放弃在容忍期限经过后，当事人逾期不自动履行时其行使高权的可能性。在期限经过，车辆停放已构成违法，主管机关可以以法律的相关规定为基础来做出行政处分。但也有学者主张，如果主管机关在明知欠缺处分权能的情况下，仍执意以行政处分的形式来强制实现其合同请求权的，则有可能构成“形式之滥用”而使行政处分归于无效。[74]