第一节 知识产权担保的历史与概念分析
一 财产担保的历史演变：从有形财产担保到权利担保
在罗马法中，物可以分为有体物与无体物。有体物是指按其性质能被触觉到的东西。例如土地、奴隶、衣服、金银等。无体物是指不能被触觉到的东西。无体物是由权利组成的，如遗产继承权、用益权、使用权、债权等，即它们是人们所拟制的物。[1]不过，罗马法并不认为所有抽象的权利均是无体物，而只有能以金钱来评价的权利才能作为无体物。因此，自由权、监护权等具有人身性的权利不是无体物。可见，罗马法中的无体物限于法定范围内的财产权利。而且，罗马人对无体物的理解也与有体物密不可分。这体现在以下几点。第一，无体物是以实在之物为对象的财产权利。诸如地上权、用益权等类无体物，无一不是以土地、房屋、牲畜以至奴隶等实在之物为对象的财产权。第二，无体物是与有体物密切相关的抽象物。在罗马法的历史上，“物”（res）的概念始于对有体物的抽象，而无体物（res incorporales）的说法也是基于与有体物（res corporales）的分类。查士丁尼做出一种强烈的暗示，无体物存在着有体的“对等物”（counterpart）。[2]另一关联性表现为，无体物与有体物一样，都能以金钱为评价，即两者都是一种财产利益。因此，罗马法的物与物权制度基本是一个物质化的财产结构。
罗马法的担保制度也正是建立在这种物质化的财产结构上。信托（fiducia）是罗马法中最早出现的担保方式。它是指当事人一方用市民法规定的要式买卖或拟诉弃权的方式，将要式物的所有权转移给另一方当事人，但原所有权人仍保留对要式物的占有；另一方凭信用，在约定的条件成就时，将该要式物的所有权返还给原物的所有人。在罗马法上，信托是一种相对普遍的制度，它并不是专门用于担保债权。借用、寄托、担保甚至夫权的取得、奴隶的解放和遗产的继承等都广泛采用信托方式。[3]尽管如此，担保借贷债权的实现仍为其主要功能。但罗马的信托制度存在较大的缺陷，概括起来有以下几点。一是信托以担保物的所有权转移给债权人为前提，一旦债权人背信弃义，将担保物转让给第三人，则债务人无法通过“物件返还之诉”追回原物。如果债权人因丧失给付能力而破产，则债务人更难取回原物。二是担保物无论价值高低，只能供给一个债权人做担保之用，不利于充分发挥担保物的价值。三是担保物仅限于要式物。略式物和外省土地均不得为信托的标的。而且信托是市民法上的制度，只能采用市民法规定的方式实现担保物所有权的转移。因此，非罗马市民不得援用。[4]由于上述缺陷的存在，信托制度在罗马日趋衰落，逐渐被质权制度取而代之。
质权（pignus）是指为担保债权的清偿，债权人依约定或法律的规定占有债务人或第三人交付的财产，在债务人不能履行到期债务时，债权人可以出卖质物，用以清偿债务。起初，罗马法只承认质权人有权持有质物，不发生移转所有权或移转占有的效力。这样，一旦债权人失去对质物的持有，则无任何司法救济手段可言。后来，裁判官法承认质权人对质物的持有受“占有令状”的保护。但由于在罗马法上，占有只是一种事实而非权利，一旦质物的所有人以某种方式取回质物，仍可以所有人的身份将质物转让给第三人，而质权人的占有由于不具有物权效力，无法对第三人行使追及权，最终将会丧失对质物的担保权。为克服此弊端，罗马裁判官法遂承认债权人对质物的占有具有物权的效力，对质物享有追及权和变价处分权。[5]概括起来，与信托相比，罗马法上的质权具有以下优点。第一，“任何债权均可由质权加以保障”，[6]不再限于借贷债权。同时剔除了非债权事件，大大强化了质权保全债权的功能。第二，质权的设定比较简便，只需要当事人的合意并交付质物，因为只转移质物的占有，不转移所有权。债权人不能像信托那样随意出卖质物，在质权人破产时，也不会影响出质人对质物的所有权。第三，“任何可转让物皆可称为质权的标的”，[7]质物不限于市民法上的物。第四，“质权可以由债务人设立，，亦可由第三人为债务人设立”。[8]此外，在罗马法中已经出现了质权的内部分类，即动产质权和权利质权。权利质权是后来查士丁尼法的延伸，以永佃权、地上权、用益权、居住权，甚至乡村地役权为标的，并且出现了债权质权。最后，整个的财产也可以被设立质权。此处的财产是指有着统一主人或同一用途的标的或权利的总和，因而质权不仅落在单个物上，而且不能认为当这些单个物被转让给第三人时质权就终止了，相反，质权会落在陆续加入财产之中的各个物上。[9]
罗马法上的质权种类较多，不仅承认当事人合意设定的质权，还包括通过裁判官的裁判设立的裁判质权以及法律规定的名目繁多的法定质权等。“几乎所有的法定质权都是罗马——希腊时代的产物。”[10]但是，由于质权的设定需要交付标的物，由此产生了两方面的不利后果。一方面，质物交付后，出质人就无法对质物使用和收益，给出质人带来不便。另一方面，质物通常只能为一个债权人提供担保，如果质物的价值超过债权额，就容易造成质物价值的浪费。
鉴于质权的上述弱点，罗马法又发展出了抵押（hypotheca）这一新的担保形式。抵押是指由债务人或第三人提供一定的财产作为担保，但不移转财产的占有，当债务人不履行债务时，债权人有权将该财产予以变卖而受偿的一种担保方式。古罗马时期，在以农具、家畜等生产资料做担保时，当事人之间往往约定不转移财产的占有，仍由农民保留上述财产继续使用，这样就不影响对物的利用。其后，这一做法被司法判决所承认，进而发展出抵押制度。意大利学者彭梵得认为，罗马法中的质押和抵押似乎是一个统一的制度，因为抵押只不过表现为对质权的完善，两者的理由和诉权都是共同的。只不过按照更地道的说法，如果在履行协议时向债权人转移了占有，人们通常说是质权（pignus）；如果标的物仍由债务人占有，人们则称其为抵押（hypotheca）。[11]较之于质权，抵押的标的物既可以由债务人继续使用和收益，又可以为多个债权人提供担保，充分发挥担保物的价值，因而逐渐成为一种重要的担保方式。
在罗马法的质权和抵押中，虽然也允许以无体物为担保标的，但由于经济发展水平的局限，有形财产担保明显居于支配地位，权利担保只是陪衬，尚难成为财产担保的主流。
资本主义经济兴起之后，商业交易日益活跃，债权担保的标的物也随之扩大。1804年的《法国民法典》是第一部以资本主义经济制度为基础的民法典。在该法典中有形财产担保虽然仍然占据重要地位，但权利担保也有了进一步的发展。在《法国民法典》第3卷“取得财产的各种方式”中的第17编“质押”之第1章“动产质权”中有关于权利质权（主要是债权质权）的规范。该法典第2075条规定：“在以无形动产设立动产质权时，例如以动产债权设立质权时，合法登记的公证文书或私署文书应送达用以设立质权的债权的债务人，或者应由该债务人以公证文书接受之。”第529条规定：“以可追索之款项或动产物品为标的的债与诉权。在金融、商业、工业公司内的股份与利息，虽然附属于这些事业的不动产属于公司，仍依法律之规定为动产；自国家或者个人领取的永久性定期金或终身定期金，依法律规定，亦为动产。”此外，该法典第526条还规定：“以下所列，因其附着客体而为不动产：——不动产之用益权；——地役权与土地使用权；——旨在请求返还不动产的诉权。”由此可见，债权、诉权、股份与利息、定期金等财产权利，均可成为动产质权的标的。而不动产用益权、地役权等附着于不动产上的权利被视为不动产，它们可以作为不动产质权的标的。与罗马法的规定相比，法国民法中的权利担保有了明显的发展，除了保留罗马法中的债权质押、不动产用益权质押外，还增加了其他无形财产的担保。
继《法国民法典》之后，1900年颁布的《德国民法典》对权利担保做了更为详细和具体的规范。该法典将权利质权单独作为一节，使之与动产质权并列，明显地提高了权利担保的地位。从权利质权标的的范围看，德国法较法国法有明显的扩大。首先，该法典第1273条第1款开宗明义地宣布“质权的标的也可以为权利”，明确地肯定了权利质权的地位。其次，在第三编第九章第二节规定了多种权利质权。其中包括：（1）以可以请求给付的权利为标的的质权；（2）以债权为标的的质权；（3）土地债务或者定期金债务上的质权；（4）指示证券上的质权；（5）无记名证券上的质权；（6）抵押权质权。可见，德国法规定的权利质权的标的十分庞杂，既有常见的债权质权、有价证券质权，也有颇具德国特色的土地债务质权、定期金债务质权、抵押权质权。从权利质权的设定和执行程序看，德国法较法国法也做了更细致的规定。其已充分注意到权利质权的特殊性，使用大量篇幅对此做了规定。第一，该法典第1274条规定了权利质权设定的一般规则，即权利质权的设定依据权利转让的规定加以设定。第二，针对不同种类的质权分别规定不同的设定和执行方式。尤其对于债权质权，法典使用大量条文详细规定了债权质权的设定和公示。例如，债权质权设定时向债务人的通知义务，债务清偿期限届满前后的给付方式，债权到期时的催告义务，质权的实行范围等。对于其他权利质权的规定则相对简单，并允许适用关于债权质权和动产质权的规定。例如，对于土地债务或定期金债务上的质权，适用关于债权质权的规定；无记名证券上的质权适用关于动产质权的规定等。
从上述财产担保的发展轨迹不难看出，权利担保在担保制度中的地位日益提升，逐渐成为一种重要的担保手段。不过，由于经济发展水平和认识能力的局限，知识产权的价值尚未得到重视，从两部民法典对知识产权担保只字未提即可见一斑，因此，知识产权担保也就难有用武之地。这表明工业经济时代缺乏对知识产权担保的强烈需求，只有在知识经济时代知识产权担保方能大显身手，成为担保交易的新军。
二 知识产权担保：权利担保的新形式
知识产权担保以知识产权为担保标的，知识产权的性质和特征决定了知识产权担保具有不同于有形财产担保的新特点，产生有别于有形财产担保的新问题。因而有必要首先对知识产权的概念、范围、性质等问题予以讨论和分析。
（一）知识产权的概念和范围
“知识产权”一词在当今世界被反复使用，广泛传播，成为时下流行的法律名词。然而，何谓知识产权？如何定义知识产权？学界对此迄今尚未取得共识。学者们基于各自的理解，对知识产权的概念做了不同的表述。归纳起来，主要有以下几种观点。
其一，认为“知识产权指的是人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利”。[12]
其二，提出“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称”。[13]或曰“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利”。[14]
其三，主张“知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利”。[15]
按照第一种定义，知识产权的客体是创造性智力成果，知识产权是对创造性智力成果享有的权利。这是我国知识产权界20世纪80年代初期的主流观点。但其后此观点受到越来越多的质疑，原因在于：如果说著作权、专利是创造性智力成果尚可令人接受，但商标的创造性就大有疑问。因为授予商标权的标准是“可识别性”而非创造性，商标的文字、图形、色彩及其组合设计的创造性高低对商标授权与否并无影响，能否与其他类似商品或服务的商标相区分才是商标授权的关键因素。第二种观点是在否定商标是创造性智力成果基础上发展起来的。它将知识产权的客体区分为“创造性智力成果”和“识别性工商业标记”，或者再加上商誉作为第三类客体。此观点意在强调商标、商誉的独特性，突出其不同于作品、专利等智力成果之处。第三种观点重在强调知识产权的支配权属性，明显受到民法中物权定义的影响。同时也具有将知识产权的客体视为商业化信息的倾向。上述定义各有千秋，然而社会经济不断发展，科技进步日新月异，知识产权的客体呈现日益扩大之势，尤其是进入知识经济和经济全球化时代以来，这一趋势更为明显。正是由于知识产权的内涵极为丰富且又变动不居，所以各种知识产权定义挂一漏万，顾此失彼的情形在所难免。可见，给知识产权下一个精确且普遍接受的定义是极为困难的。
有鉴于此，有关知识产权的国际公约为避免分歧，减少争议，均回避给知识产权下定义，而是通过列举知识产权的范围来加以说明。例如，《建立世界知识产权组织公约》指出，其所涵盖的知识产权范围包括：（1）与文学、艺术和科学作品有关的权利；（2）与表演艺术者的演出、录音制品和广播节目有关的权利；（3）与人类创造活动一切领域中的发明有关的权利；（4）与科学发现有关的权利；（5）与工业品外观设计有关的权利；（6）与商品商标、服务标记、厂商名称及其标记有关的权利；（7）与制止不正当竞争有关的权利；（8）其他在工业、科学、文学和艺术领域的智力创造活动中所产生的权利。[16]
世界贸易组织（简称WTO）的《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定）列举的知识产权的范围是：（1）版权及其相关权利；（2）商标；（3）地理标志；（4）工业品外观设计；（5）专利；（6）集成电路布图设计；（7）未公开的信息。
两公约相比较，前者除了采用列举知识产权具体类型的方式外，还以概括的方式涵盖了现在和将来一切产生于智力活动领域的权利。可谓包罗万象、兼收并蓄。后者界定的知识产权范围则狭窄得多，局限在与贸易有关的知识产权上。鉴于TRIPS协定是当今保护标准最高和执行效力最强的知识产权国际条约，且为包括我国在内的众多国家和地区所接受，已成为当今世界最具影响力的知识产权国际条约。因此，本文将以TRIPS协定所指的知识产权范围为主要研究对象，讨论知识产权的融资担保问题。
（二）知识产权的性质和特征
1.知识产权的性质
从历史源流来看，著作权、专利权、商标权等知识产权发端于封建特许权，在融入资本主义市场经济后，逐渐嬗变为私法上的权利。WTO在TRIPS协定的序言中明确要求其成员“认识到知识产权属私权”，第一次在知识产权国际公约中明确界定了知识产权的本质属性，即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。这一规定不仅说明了知识产权在私法领域中的地位，而且厘清了知识产权与相关法律制度的差异。[17]承认知识产权是私权意味着，除了知识产权法的特殊规定外，民事法律的基本原则、制度、概念、理论对知识产权也同样适用。具体而言，知识产权的取得和行使同样遵循意思自治、诚实信用、禁止权利滥用等民法基本原则。在知识产权许可使用、转让、融资担保中需要借助法律行为、合同、代理、担保制度来实现。而知识产权的保护同样离不开侵权行为法中的归责原则、构成要件等理论的支持。
由于专利权、商标权等知识产权的产生需要行政机关的审核和授予，其维持和续展也受到行政机关的监督管理，知识产权的保护也有行政救济的途径，因此有观点认为“知识产权已经不是一种纯粹的私权，而是一种带有公权因素的私权”。[18]不过究其实质，此观点意在通过揭示知识产权的公权化倾向，说明知识产权的制度设计中必须保持私人权利与公共权力、私人利益与公共利益的平衡。因此，“提及和重视知识产权的公权属性时，并不意味着知识产权私权属性的减弱，更不是意味着对知识产权私权保护的削弱。”[19]
从一定意义上讲，知识产权是人们对其创造的知识财产所享有的自然权利，是不可剥夺的天赋人权的重要内容，知识产权的这种人权性质成为知识产权保护的正当性基础。《世界人权宣言》第27条和《经济、社会和文化权利国际公约》第15条均确认，人人对由于他所创作的任何科学、文学或艺术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。TRIPS协定在制定过程中，西方大公司进行了积极的游说，发达国家也施加了强大的政治压力，致使TRIPS协定的保护标准大大高于发展中国家的实际发展水平，造成知识产权人利益与社会公众利益、发达国家利益与发展中国家利益的失衡，其直接后果是专利药品价格居高不下，发展中国家患者无力负担，艾滋病、肺结核、疟疾等流行性疾病蔓延，导致了严重的公共健康危机。在此状况下，知识产权作为私有财产权，与生存权、健康权、发展权等基本人权的矛盾和冲突日益尖锐，这促使人们认识到知识产权必须与生存权、健康权、发展权等其他人权组成部分协调一致，在两者发生冲突时，生存权、健康权等基本人权应处于优先的地位。正是由于国际社会的这种共识，才有了WTO《多哈宣言》的发表和随后对TRIPS协定有关专利药品强制许可内容的修订。由此可见，知识产权在制度设计时，在注重保护知识产权人利益的同时，不应忽视对知识产权使用者、传播者利益的保护，以维持私人利益和公共利益的平衡，实现知识产权立法所追求的激励创新促进公共福利的宗旨。
2.知识产权的特征
在传统表述中，知识产权的特征被概括为专有性、时间性和地域性。[20]有学者在此基础上增加了国家授予性、权利客体的无形性、可复制性等特征。也有学者将知识产权的特征精简为“法定期限性”，并认为这是知识产权的唯一的特征。[21]由于知识产权的客体范围不断扩大，权利内容不断更新，以上特征往往只能适用于部分类型的知识产权，而非放之四海而皆准的普适特征。例如专有性和地域性也是物权的特征，并非知识产权所独有。商标权可以通过不断续展而获得永久保护，商业秘密更无时间性可言。国家授予性或法定性则是所有法律权利不言而喻的特征。由此观之，归纳知识产权的特征亦非易事。但从知识产权担保的角度看，以下特征具有重要意义。
（1）客体的无形性。
对于知识产权的客体，学界早期的流行观点认为其是“智力成果”，随后学者们又提出“知识产品说”“智慧产品说”“信息说”“符号说”“知识财产说”等诸多观点。本文认为，上述各种知识产权客体的表述，仅是学者在试图表达同一概念时使用了不同的修辞，其用意在于强调知识产权客体的无形性这一本质特征，事实上各种表述并无实质性的区别。相对而言，“知识财产”一词较好地表现出知识产权客体的财产属性，也比“符号”“信息”等用语更容易被人理解。是各种有关知识产权的客体表述中比较恰当的提法。因此，本文主要用“知识财产”来表达知识产权的客体，但为了叙述方便，有时也使用“智力成果”或“知识产品”的表述，并不做严格的区分。
与有形财产相比，作为知识产权客体的知识财产不具有实体的形态，无法进行实际的占有和支配，无法实施事实上的处分，对知识产权的使用不发生有形的损耗。这种使用上的非排他性、非竞争性使知识产权具有经济学上“公共产品”的属性。由此决定了知识产权容易受到侵害，必须依靠法律界定其权利范围和边界加以保护。
另外，知识财产的无形性也为知识产权价值的充分发挥提供了广阔的空间。知识产权人不但可以自己行使权利，使用其知识财产，而且可以授权他人行使和使用。不但可以将同一项权利授予不同的人行使。还可以将不同的权项授予同一地域的人行使。这样一来，知识产权可以由不同空间、不同的人同时行使，使知识产权的价值得到最大程度的利用，也为知识产权融资担保提供了机遇和挑战，萌生出不同于有形财产担保的新特点和新问题。
（2）价值的不确定性。
知识产权价值的不确定性源于多方面的因素。首先，由于客体的无形性，知识产权的权利范围需要依赖法律的界定，但法律在界定权利范围时不可能天衣无缝、无懈可击。例如专利权的范围需要由权利要求书确定，但对权利要求书的内容如何进行解释却有不同的方法。主要方法有三：一是“中心限定法”；二是“周边限定法”；三是“折中法”。三种解释方法之中，“中心限定法”解释的权利要求范围最宽，“折中法”居中，“周边限定法”范围最窄。因此，运用不同的解释方法，就会对专利权的权利范围得出不同结论，直接影响到相关当事人的利益和专利权的价值。
其次，社会经济的发展和科技进步也会对知识产权的价值造成冲击。自从工业革命以来，蒸汽机车取代了马车，轮船代替了帆船，机械化生产淘汰了手工作坊。在工业经济之后，人类社会又进入了知识经济时代，生物技术、计算机技术和互联网的迅猛发展更加剧了人类社会和经济结构的变革。正如托夫勒所言，人类社会经历了三次变革浪潮的冲击，每一次浪潮的间隔时间越来越短。第一次浪潮是历时数千年的农业革命。第二次浪潮是工业文明的兴起，至今不过三百年。目前第三次浪潮的变革可能只要几十年就会完成。[22]计算机界著名的摩尔定律也证实了这一点。该定律指出，集成电路上可容纳的晶体管数量，约每隔18个月就会增加1倍，性能也将提升1倍。[23]在经济发展和技术创新日新月异的时代，已有的知识产权的价值往往因新生知识产权的出现而贬值，有时甚至一文不值。这种状况使确定知识产权价值变得颇为困难。
最后，出于维护知识产权人利益与社会公众利益平衡的考虑，大多数知识产权的存续都有法定期限，法定期限届满后，原来由知识产权人私有的知识财产就会进入公共领域，从而成为人类的共同精神财富。这就决定了相当数量知识产权的经济价值会随着时间的推移而逐步递减，使当事人在接受知识产权为担保物时难免有所顾虑。
（3）知识产权的公共性。
知识产权虽然是知识财产创造者所享有的私权，但知识产权与其他私人财产权相比，表现出更为强烈的公共性。这体现在以下方面。
其一，知识产权创造的公共性。众所周知，人类拥有的精神财富并非一朝一夕获得的，它是千百年来无数前人智慧的结晶，并一代代传承下来。同样，知识财产的创造也并非无中生有，凭空而得，同样要在前人积累知识的基础上进行智力创造，方能产生新的智力成果。正如牛顿所言：“我之所以看得远，是因为我站在巨人的肩膀上。”与此同时，当代人创造的知识财富又是下一代人智力创造的素材和源泉。如此循环往复，推动人类发展和进步。正因如此，为了保证每个社会成员能平等使用和分享前人遗留的知识财富并为后人的智力创造提供源泉，知识产权制度中设立了“公共领域”，“公共领域”包括了已过保护期的专利权、著作权等知识产权以及不受知识产权保护的知识等。另外，著作权法中的“合理使用”，专利法中的“权利用尽”“先用权”“非营利实施”等制度设计也是“公共领域”的体现。凡是属于“公共领域”内的知识资源，任何人均可免费使用和传播。
随着TRIPS协定的制定和实施，在知识产权国际保护中，发达国家和发展中国家的利益失衡进一步加剧，发展中国家为保护发达国家的知识产权承担了沉重的负担，付出了高昂的代价。为扭转这种不利的局面，发展中国家提出了保护“传统知识”的诉求。虽然在传统的知识产权观念中，传统知识属于公共领域的范畴，不受知识产权保护。但如果从理论上仔细分析，对传统知识予以知识产权保护不乏合理性和正当性。[24]尽管由于发达国家和发展中国家的利益冲突，传统知识的知识产权保护之路不会平坦，势必阻力重重。但传统知识的知识产权保护问题的提出，其基本理念正是基于知识产权创造的公共性，因而知识产权人有义务与知识产权创造相关的社区或群体，分享其收益。
其二，知识产权具有公共产品的属性。经济学家按照使用上的不同特点，将社会产品分为私人产品和公共产品。私人产品是指在使用和消费上具有竞争性、排他性的产品。即如果某人使用或消费某物品，其他人就无法使用或消费该物品。例如食物、衣服、住房等。公共产品是与私人产品相对应的概念，它是指具有消费或使用上的非竞争性和受益上的非排他性的产品。一部分人对某一产品的消费不会影响另一些人对该产品的消费，一些人从这一产品中受益不会影响其他人从这一产品中受益。道路、灯塔、国防即属于典型的公共产品。知识产品按照其性质，显然属于公共产品。知识产品在使用上具有非排他性，可以在同一时间由不同的人使用，也可以在不同的地域使用，这为知识产权许可的授予提供了条件，使知识产权许可成为知识产权利用的重要方式，知识产权许可使用权因此成为有经济价值的资产，成为担保资产的来源。另外，与知识产品的公共产品属性相伴而生的问题是：由于知识产品在使用上的非排他性，如果不对知识产品予以法律保护，禁止未经许可擅自使用他人创造的知识产品的行为，就会产生“搭便车”现象，无人愿意为使用他人知识产权而付费，导致知识产品创造者的辛勤劳动付之东流，从而挫伤其智力创造热情，减少智力创造投入，最终不利于社会知识财富的增长。由此看来，知识产权的经济价值与其保护水平有密切的关系，并不单纯取决于知识产权本身的价值。显而易见，知识产权作为担保物的价值也是如此。
其三，知识产权是兼顾私人利益与公共利益的制度安排。由于知识产品是一种对社会发展具有特别重要作用的、由个人创造的具有公共产品属性的无形奇缺资源。它在私有制条件下所必然包含的创新者和使用者的矛盾，随着商品经济的产生和发展而日益突出和激化，使得社会必须以有效的方式加以调控。于是，知识产权制度，作为国家平衡创新者的垄断利益与使用者的公共利益的制度安排，便应运而生。[25]以解决“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”[26]的难题。
这里不妨以专利为例加以说明。专利法作为鼓励技术创新和促进社会进步的法律制度，它所涉及的利益既包括专利权人对其发明创造享有的私人利益，也包括社会公众接触与使用发明创造的社会公共利益。这两类利益是一种对立统一的关系，它们彼此共存于专利制度之中。在人们探讨专利制度的合理性基础时，利益平衡的思想即已渗透其中。例如建立在社会契约基础上的“契约论”认为，专利是在以国家面貌出现的社会和发明人之间签订的一项特殊契约，发明人公开其发明内容，国家则对发明人授予一定期限内独占利用其发明的权利。由此可知，“契约论”将专利制度看成社会公众与发明人之间的一种公平交易，其内在的逻辑要求必然是交易双方当事人的给付对等和利益衡平。而专利法的另一理论基础“经济激励论”，强调法律赋予专利权人以垄断权，保证他们获得适当的经济激励而投入到新的知识产品创造活动中，其根本目的是增加社会的知识财富从而促进技术进步和公共福利，赋予发明人专利权只是实现这一宗旨的手段和工具。所以，在专利权人的垄断利益和社会公共利益之间必须达到恰当的平衡。
在具体制度层面上，专利法在保护专利权人私人利益的同时，精心设计了保障社会公共利益的机制。第一，法律规定了若干不授予专利权的客体，包括智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、科学发现、抽象概念等，这些创造性智力成果的产生并不能得到专利权的保护，而是直接进入公共领域，成为人类共享的知识财富。同时，对发明创造提出“新颖性、创造性、实用性”的专利授权标准，避免公有领域的知识财富被私人所占有。第二，法律规定了权利的保护期限。权利人对于某种知识产品的独占仅在法律规定的一定期限内有效，在权利保护期届满后，原先为权利人专有的知识产品即进入公共领域，任何人均可无偿使用。第三，专利法规定的权利用尽、先用权、非营利实施以及强制许可等权利限制制度将专利权人的垄断力量控制在合理范围内，满足社会公众对知识产品的合理需求，分享技术进步带来的收益。可以看出，知识产权虽然是合法的垄断权，但与有形财产权相比，其垄断权会受到较多的限制，而限制程度的高低与知识产权的经济价值有直接关联，从而对知识产权作为担保资源进行利用造成影响。
（三）知识产权担保的社会基础
1.知识产权担保与知识经济：将知识财产变为知识资本
现代社会被称为以知识经济为特征的社会，所谓知识经济，按照OECD（经济合作与发展组织）的定义：“以现代科学技术为核心，建立在对知识、信息的生产、存储、使用和消费基础之上的经济。”[27]通俗地讲，知识经济是指利用知识赚取金钱的经济形态，知识快速取代过去的土地、黄金、石油、厂房、原料，成为财富的新基石。这种基于知识而打造出来的经济，即是知识经济。[28]换言之，知识经济是一种以高新技术产业为主要支柱产业，以智力资源为首要依据的可持续发展的新型经济。
知识经济是与农业经济、工业经济相对应的概念。在农业和工业经济时代，社会财富主要体现为各种动产和不动产等有形财产，人们的财富以有形财产的多寡来衡量。在知识经济时代，知识财产成为人们创造财富的源泉，成为衡量财富的新标准。比尔·盖茨无疑是最好的例证。他所领导的微软公司多年雄踞世界软件业霸主地位，在微软公司的资产中，占主导地位的不是有形财产，而是以Windows操作系统为代表的各类计算机软件。这些计算机软件通过版权法或专利法的保护，在法律上成为知识产权，正是这些知识产权使比尔·盖茨在短短的十几年间，积累起数量惊人的个人财富，成为世界首富。
像微软公司这样的高科技企业要获得成长和发展，知识产权保护是不可或缺的基本条件。因为高科技产业的特性就是资源的高投入，需要投入大量的资源开展研发以获得先进技术，然后将其产业化，生产销售产品并获取利润。如果知识产权保护不力，企业就会心存顾忌，不敢投入大量资源进行研发，影响自主创新的能力，知识经济也将成为空中楼阁。
不过，知识产权保护只是发展知识经济的必要条件，而非充分条件。知识产权保护固不可少，但如果知识产权不能成为创造财富的资本，知识经济仍将滞碍难行。按照熊彼特的经济发展理论，经济发展的根本动力在于创新。一种新的发明，只有当它被引入经济之中，才成为创新。而要把新发明引入经济之中，实现产业化和商品化，必须有资本的介入和参与。秘鲁学者赫尔南多·德·索托的研究认为，第三世界国家的人民并不缺乏资产，相反，实际上穷人积累的财富价值巨大无比（约9.3万亿美元），是第三世界国家和前社会主义国家自1945年所接受的全部外援的40倍，如果美国最终同意把它的外援预算提高到联合国所建议的水平即国民收入的0.7%，这个地球上最富有的国家也要用150多年，才能把与世界上较贫穷的人们已拥有的财富价值相当的资产交给他们。但何以第三世界国家的人民依然贫困？索托认为问题的症结就在于这些国家缺乏将资产转化为资本的机制，从而导致“资本不足”。庞大的资产只能成为“僵化的资本”。[29]
要揭开资本的神秘面纱，我们必须了解“资本”一词最初的潜在含义。在中世纪的拉丁文中，“资本”这个词指的是牛或其他家畜。家畜一直是额外财富的重要来源。因为圈养家畜的成本十分低廉，家畜可以活动，能够从有危险的地方转移开，并且容易计算家畜的数量。此外，家畜还可以通过繁殖来实现资产增值。但最重要的是，家畜能够把价值较低的物质（如牧草、玉米等饲料）转化成一批价值较高的产品（包括牛奶、皮革、羊毛、肉和燃料）来推动其他行业，进而创造出剩余价值。可见，“资本”一词具有深刻的双重含义——表示资产的物质存在和它们创造剩余价值的潜能。这样看来，“资本”一词的两种用法从牲口棚到经济学创立者的书桌只有一步之遥。[30]
显然，“资本”一词的后一种含义更深刻地揭示出了资本的本质。资本在农业经济已经显示出重要性，在知识经济时代更是不可或缺。只是资本的含义有了新的内容，它不仅包括资产的物质存在，还包括资产的非物质存在——知识产权就是这种非物质存在的重要形式。更为重要的是，知识产权具有创造剩余价值的巨大潜能。不过要释放知识产权的此种潜能，必须借助知识产权担保机制来实现。当知识产权人可以用其拥有的知识产权作为担保物，向银行等金融机构申请贷款，在获得贷款后将其投入生产经营，再通过销售产品获得利润时，知识产权才能由“僵化的资本”变为“活跃的资本”，才能从“知识资产”变为“知识资本”，才实现了从商品到资本“惊险的一跃”。
2.知识产权担保与国家发展战略：提升国家竞争力的迫切需要
自“二战”以后，虽然局部战争和冲突不断，但总体上看，世界进入相对和平和稳定的时期。促进经济发展，保持经济稳定增长，不断增强国家实力已成为各国政府的首要政策目标。随着电子技术、信息技术、生物技术、新能源技术等新技术的发展突飞猛进、日新月异，经济发展的质量和水平越来越依赖科技创新和技术进步。知识创新对经济发展的带动作用日益明显。据经合组织对其成员国经济的分析表明，这些国家的经济比以往任何时候都更加依赖知识的生产、扩散和应用，在诸如计算机、电子和航空航天等高科技产业中，产出和就业的增加都是最快的。在过去十年中，经合组织成员国的高科技产品在制造业产品中的份额和出口的份额都翻了一番多，达到20%～25%。而据WIPO估计，到2020年全球知识产权的贸易额将达到6万亿美元。[31]因此，美国管理学家彼得·德鲁克指出，我们正进入知识社会，知识的生产率将日益成为一个国家、一个行业、一家公司参与竞争的决定性因素。
有鉴于此，发达国家纷纷开始制定和实施国家知识产权战略，美国知识经济的发展可谓实施知识产权战略的成功范例。20世纪40～70年代美国的军事合同与太空计划是发生信息技术革命的决定性因素，为美国高科技产业的发展打下了良好的基础。1990年克林顿上台后提出的建设“信息高速公路”计划抢占了世界新一轮科技竞争的战略制高点，并以此带动了美国科技与经济的全面进步。在国内知识产权立法和执法方面，注重为知识产权权利人提供全面和有效的知识产权保护。例如大力促进其版权产业的形成和壮大；将能够获得专利保护的范围扩大到微生物、基因序列、计算机软件、商业方法；规定大学和科研机构对利用国家投资完成的发明能够申请并享有专利权等。美国的专利执法政策在20世纪80年代之后发生了明显的变化，在联邦巡回上诉法院（简称CAFC）成立之前，[32]专利权人在诉讼中胜诉的比例大约为30%。而在CAFC设立之后，这一比例提高到70%。[33]这一倾向于专利权人的政策取向无疑增加了专利权的稳定性和价值，使贷款人更乐意接受专利权作为担保标的，促进了知识产权担保融资的发展。
在对外知识产权政策方面，美国一直从维护本国利益出发，进攻性地参与和推动知识产权国际规则的制定和调整。例如在WTO内积极推动TRIPS协定的缔结。TRIPS协定标志着知识产权国际保护的全面强化，TRIPS协定以高标准保护为特点，保护标准远高于之前的巴黎公约和伯尔尼公约。更为关键的是，其借助了WTO贸易争端解决机制。为保证上述机制的有效执行，TRIPS协定引入了三项具有贸易规则色彩的专门制度。一是有条件的保留条款。即未经其他缔约方同意，不得对协定的任何规定提出保留。因此保留条款形同虚设；二是“倒协商一致”的表决制度。除非理事会“一致意见反对”，否则争端裁决意见即付诸施行；三是“交叉报复”的制裁措施。即允许缔约方在知识产权受到侵害而未得到妥善解决和必要补偿时，采取贸易报复。[34]由于TRIPS协定提高了知识产权保护标准，规定了知识产权的国内实施程序，将贸易机制引入知识产权国际保护，从而为美国知识产权权利人的全球利益最大化创造了客观条件。同时，美国在双边交往中也不断强制推行自己的“知识产权价值观”，与相关国家签订双边协议，使对方在知识产权保护上做出比WTO的TRIPS协定更严格、要求更高的承诺。例如，2005年开始的澳大利亚新一轮知识产权法修订，就是按照2005年1月的《澳美自由贸易协议》的要求进行的。此外，美国频频运用其《综合贸易法》的“特别301条款”和《关税法》的“337条款”，对其认为侵犯美国知识产权的国家和企业进行威胁和制裁。
虽然我国与美国的国情不同，但也同样面临如何恰当地制定和实施国家发展战略的问题。当前我国经济的发展正处在这样一个特殊的时期。一方面，工业化发展正在进行，高度发达的工业体系尚未建立，工业化的任务还未完全实现。另一方面，世界范围的新技术革命风起云涌，新兴产业不断涌现，如不及时把握此发展潮流，只顾发展传统经济，等工业化完全实现后再发展知识经济，再发展高新技术和产业，必将丧失难得的发展机遇，失去赶超发达国家的可能。从历史的角度看，后进国家通过跳跃式发展赶超先进国家的例子比比皆是，日本和德国资本主义经济的发展就是典型例证。根据美国学者格辛克隆的观点，对后进国家而言，在技术上同先进国家差距的扩大是一种“后发性劣势”，而传统社会之下的劳动力价格低廉可能成为一种“后发性优势”。“后发性劣势”和“后发性优势”是并存的。只要后进国家充分利用自己的优势，那么劣势可以被克服。反之，如果这样的国家错过了机会，那就好像赶班车一样，错过了这一趟班车，那就必须等很久才能搭上下一趟班车，“后发性优势”也就发挥不了作用，现代化也会延误。[35]
有鉴于此，中共十七大报告明确指出：“提高自主创新能力，建设创新型国家。这是国家发展战略的核心，是提高综合国力的关键。”为落实建设创新型国家的发展战略，国务院于2008年发布《国家知识产权战略纲要》，明确到2020年把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家，5年内自主知识产权水平大幅度提高，运用知识产权的效果明显增强，知识产权保护状况明显改善，全社会知识产权意识普遍提高。国家知识产权战略的指导思想是，以激励创造、有效运用、依法保护、科学管理为方针，着力完善知识产权制度，积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境、文化环境，大幅度提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力，为建设创新型国家和全面建设小康社会提供强有力支撑。纲要提出，国家知识产权战略的重点，一是完善知识产权制度，健全知识产权执法和管理体制，进一步完善知识产权法律法规，强化知识产权在经济、文化和社会政策中的导向作用；二是促进知识产权创造和运用，运用财政、金融、投资、政府采购政策和产业、能源、环境保护政策，引导和支持市场主体创造和运用知识产权，推动企业成为知识产权创造和运用的主体；三是加强知识产权保护，加大司法惩处力度，降低维权成本，提高侵权代价，有效遏制侵权行为；四是防止知识产权滥用，制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益；五是培育尊重知识、崇尚创新、诚信守法的知识产权文化。该纲要明确了专利、商标、版权、商业秘密、植物新品种、特定领域知识产权、国防知识产权等专项任务，并提出了提升知识产权创造能力、鼓励知识产权转化运用、加快知识产权法制建设、提高知识产权执法水平、加强知识产权行政管理、发展知识产权中介服务、加强知识产权人才队伍建设、推进知识产权文化建设、扩大知识产权对外交流合作九项战略措施。
值得注意的是，该纲要将知识产权的运用列为知识产权战略的四个重点之一，笔者以为，知识产权的运用离不开资金融通和金融支持，而知识产权担保正可充分利用知识产权的交换价值，实现知识产权的有效运用和资金流通，是实施知识产权战略的关键一环。
3.知识产权担保与企业创新：市场竞争的必然选择
经济学原理告诉我们，社会生产必须具备三项基本的要素：土地、劳力、资本。[36]企业经营者需要有资本方能实现利润最大化的目的，而资本的来源，除了股东的出资外，主要来源就是向金融机构融资。这就是所谓债务融资模式。在此模式下，金融机构为保证贷款的安全性，通常会要求企业提供一定的财产作为担保物，最常见的是以土地、厂房、建筑物等不动产作为抵押物，或者以机器设备、交通工具、原材料、产品等动产设立动产抵押或质押。在知识经济时代，科技型企业的资产组合中，除有形财产外，专利权、著作权、商标权、集成电路布图设计权、商业秘密等占了很大比例，这些是企业最有价值的资产。以此类无形资产作为担保物，同样可以实现担保的目的。
企业以其财产设立担保取得融资后，再将资金转为投资，用于扩大再生产，生产出具有市场竞争力的产品后投入市场销售，从而获得利润，并以此利润清偿债务、投资研发以及设备、生产线的技术升级改造，然后再以前述方法获得资金，形成资本积累的良性循环，企业也因而成长壮大，资本不会凝固在不动产、机器设备等固定资产或知识产权上，从而发挥最大的效益。
从金融机构角度看，为确保企业及时还贷，除了以担保物作为确保企业还款的手段外，还需详细调查贷款用途、还款计划及企业本身财务结构、现金流量等事项，无形中可促使企业健全管理，完善经营，促进企业健康发展。金融机构吸收的大量公众存款能够顺利融通，发挥经济效益。企业和金融机构相辅相成，互利双赢，共同带动经济繁荣和社会发展，实现债权担保的社会功能。
从企业发展的角度看，企业发展的过程，大约可以分成四大阶段：萌芽期（seed）、发展期（development）、成长期（growth）以及成熟期（mature）。企业在各个发展阶段，在融资方式的选择上有所侧重。[37]在萌芽期，就萌芽阶段的知识产权企业来说，其本身未必希望在公司的开始阶段，就把公司的有形资产拿去担保，换取融资。再者，该类企业可能在一开始创立企业时，早就已经把可以用于担保的有形资产提供担保换取融资了。因此，此时企业手中缺乏可以作为担保的有形资产。但若以无形资产作为担保，对于融资者来说，由于企业所有的知识财产可能还只是处于概念阶段，尚不足以构成具备法律保护的知识产权，这种尚不构成知识产权的知识概念，可能具有获取利益的潜质，但同时也具有很高的风险。因此，融资者宁愿取得股东的身份而非债权人的身份。所以对于这个阶段的知识产权企业来说，进行知识产权担保融资并不现实，政府政策方面的扶持显得更为重要。
在发展期，相对来说，在这个阶段的企业，是最需要资金持续支持的。由于在此阶段，产品尚未开发完成，或是虽然产品开发完成，但是并未进入市场开始实际地销售。在这个阶段，企业尚无法依赖知识产权取得稳定的现金收入，融资者的融资风险仍然很高。而企业在这个阶段，面临企业营运以及实现创意的双重压力，并不希望因为外界资金的导入，使企业本身背负更多外债的负担。因此，对知识产权产业而言，在本阶段最好获取资金的方式，还是利用股权融资的模式。
在成长期，创意已然落实，成品已经产出，能够开始实际生产与销售的工作。由于产品开始进入实际销售的阶段，因此企业开始产生收益。此阶段企业还要继续进行市场开发以及产品促销等工作，而这类工作，仍继续需要资金的投入。由于在这个阶段，企业创立的构想已经具体实现，此刻的企业已经逐渐进入收获成果的阶段，企业主多半不愿意在此时，另外有人来分享企业的经营权。但是根据学者研究的结果显示，其实当知识产权企业发展到这个阶段时，融资者多半还是采用股东权益融资的方式向知识产权企业提供资金。因为虽然企业的营运已经获得某种程度的成功，但是对于融资者来说，这类企业还是存在着高风险，而且企业的现金流量记录也不足以为融资者提供判断是否给予贷款的相关要件。此外，虽然这个阶段的知识产权企业已逐渐拥有某些知识产权，然而这些知识产权价值的稳定，必须要依靠企业本身对于该项权利的用心维护以及相关技术或创意的持续发展，因此，对于一般的融资者而言，纵然在这个阶段，知识产权企业所拥有的知识财产，仍旧是有相当风险的。因而，融资者还是以股东权益融资模式给予授信的较为普遍。[38]
在成熟期，知识产权企业最明显的表现就是原先的构想与创意已经完全实现，并将创意具体地转换成受知识产权保护的知识财产，且为企业带来稳定的经济收益。知识产权企业在这个阶段，多半希望降低企业整体财务方面的支出，因此也更加希望利用所拥有的知识产权作为担保向外融资。对于融资者来说，知识产权企业到达这个阶段之后，因为已有具体的成果产出，同时也已经进入市场赚取利润，企业经营以及财务运作等方面的风险自然比先前各个阶段要小得多。而且企业在这个阶段已经有稳定的现金流量可以支付各种费用，融资者比较容易相信借贷企业有足够的能力还本付息。因此，无论对于知识产权企业还是对于融资者来说，在这个阶段，以知识产权作为担保标的来换取融资是比较可行的。
由此可见，知识产权企业在萌芽期、发展期、成长期等阶段，还是多采用股东权益融资的方式吸收资金。而在此时，提供资金的融资者，多半都是风险投资者，或是其他同属产业界的企业，较少金融机构愿意提供股东权益融资。只有知识产权企业发展到成熟期之后，金融机构才会比较有信心参与知识产权担保融资。这表明，如果希望金融机构能够更早地介入高科技企业融资，政府可能需要提供较多的财政和政策支持，帮助金融机构降低借贷风险，提高金融机构借贷的意愿和信心。
三 知识产权担保的类型和方式分析
（一）知识产权担保的基本类型
涉及知识产权的担保交易其实可以分为两大类。第一类包括以知识产权本身（即知识产权人的权利、许可人的权利或被许可人的权利）作为信贷担保标的的交易。在这些交易中，贷款人取得以借款人的专利、商标、版权或其他知识产权为标的的担保权。这类交易被称为“财产导向型（asset-centric）”担保融资。[39]举例来说，假设C公司是一家电影公司，希望制作一部电影。并由其负责影片制作和雇用编剧、制片人、导演和演员。C公司以电影版权、服务合同和将来通过电影赚取的所有收入为担保，从C银行获得一笔贷款。C公司随后与多个国家的发行人签订许可协议，这些发行人同意在影片完成和交付时支付使用费的“预付保证金”。针对每项许可，C公司、C银行和发行人/被许可人都签订一份“确认和转让”协议。根据协议，被许可人确认C银行享有第一顺序担保权并确认将使用费付给C银行，而C银行则同意在强制执行C银行对许可人（C公司）的担保权时不终止许可，唯一的条件是被许可人按照许可协议付款并遵守许可协议的其他规定。[40]在许可协议允许的情况下，被许可人也可以用许可使用权作为担保物，为其贷款人设立担保权。（见图1-1）
图1-1 “垂直型”知识产权融资结构示意图
图1-1所显示的是这种“垂直型”融资结构。在此结构中，“上游”的权利人对“下游”的权利人使用知识产权和收取许可使用费有直接和持续的影响。在这个“权利链”中，许可人和每个被许可人都可以利用其权利获得担保融资，被许可人及其贷款人的权利虽然受制于“权利链”中居先的权利人，但优先于其后的权利人。
在这种融资结构下，贷款人主要面临下述风险。
第一，搜寻权利信息的风险。在“垂直型”融资结构中，由于债务人的知识产权是贷款人关注的焦点，贷款人需要确保债务人对担保物享有所有权，这就需要检索所有的权利链条，直到最初的权利人。这种检索需要涉及所有可能行使权利的国家。在这种情况下，如果相关信息公开并可在线检索，必然会大大降低搜寻成本。
第二，估值风险。这是指担保物的价值能否确保贷款安全。对于新获得的知识产权，由于未经市场检验，估值通常是非常困难的。贷款人往往希望能以许可使用费收入偿还贷款，最好能有固定的收益，如上例中的“预付保证金”，实际上就是一种固定数额的许可使用费收入。这样就可以较少贷款风险。
第三，支付风险。这涉及被许可人是否有能力和意愿按时支付许可使用费。像电影一类的作品一旦公开发行，就不可能再次行使发行权。因此，必须确保贷款人有权控制债务人发放许可，避免将许可证授予信用不佳的被许可人。
第四，执行风险。债务人不能清偿债务时，贷款人需要确保其仍然能够行使担保权而优先受偿。这需要能够清晰地确定知识产权担保物上权利的优先顺位。在很多国家，贷款人需要及时地在登记机关办理担保登记以取得优先顺位，如果缺乏明确的登记机关和优先顺位规则，将给贷款人优先顺位的确定带来麻烦。
除了上述担保交易外，还有另一种涉及知识产权担保交易的类型。在此类融资担保交易中，知识产权与设备、库存品、应收账款等其他动产结合在一起。这类交易属于“营业导向型（enterprise-centric）”担保融资。[41]
举例来说，E公司是化妆品生产商和经销商，希望取得信贷融通，为其业务提供持续的周转资金。E银行正在考虑发放这种信贷，条件是以所谓的“企业抵押”“浮动担保”方式，即以企业全部资产为担保，将E公司几乎全部的现有和未来资产（包括E公司拥有的或获第三方许可的全部现有和未来知识产权）向该银行提供担保。（见图1-2）
图1-2 “水平型”知识产权融资结构示意图
上图显示的是这种“水平型”融资结构。在此结构中，关注的焦点不是单个的财产而是债务人的营业能力。在这种融资结构中，贷款人面临的风险如下。
第一，搜寻权利信息的风险。贷款人需要考虑进行相关检索以确定在知识产权担保物上是否存在其他权利负担，例如在先设立的其他担保权。就某一具体的知识产权担保物来说，贷款人在搜寻相关权利信息时会考虑搜寻成本的高低。如果知识产权担保物是企业核心资产，由其产生的收益是企业偿还贷款的重要来源，那么贷款人投入较高成本进行检索就是值得的。反之，如果知识产权担保物价值较小，而搜寻成本又高时，贷款人就会甘冒风险，放弃知识产权权利链的搜寻。
第二，估值风险。在这种类型的担保交易中，贷款人关心的是企业的经营状况而非某项具体的知识产权。但如果该知识产权是企业的核心资产，情况自然有别。这时贷款人就会比较关心知识产权担保物的估值，希望其能产生稳定的预期收入。反之，贷款人出于评估成本的考虑，甚至不会对知识产权进行专门估值。
第三，支付风险。贷款人关心的是企业能从持续经营中获得收益，并用来清偿债务，在需要行使担保权时，贷款人能够顺利接管借款企业和维持企业正常经营所必需的资产。如果借款企业是知识产权被许可人且许可使用合同规定的条件合理，贷款人自然希望能够继续履行许可使用合同。但是知识产权法通常规定许可使用权的转让须经许可人的同意，如果许可人不同意的话，贷款人接管企业继续经营可能就会遇到麻烦。另外，贷款人希望能全部支配许可费收入，但是如果借款企业已经约定将一定比例的许可使用费收入归许可人，那么，就会在许可人和贷款人之间就谁应优先获得许可使用费问题上产生争议。
第四，执行风险。在债务人破产的情况下，贷款人希望其担保权能够对抗破产管理人和其他债权人。但知识产权法通常规定，每项知识产权担保权需要单独登记才能对抗第三人，如果贷款人仅仅登记了其浮动担保权而未登记具体某项设保知识产权的担保权，这又会在贷款人行使浮动担保权时与破产管理人和其他债权人发生纠纷。
由此可见，在“垂直型”和“水平型”两种不同的知识产权融资结构下，贷款人虽然都会面临搜寻成本、估值风险、支付风险、执行风险。但在不同的融资结构下，贷款人关心的重点不同，知识产权在融资担保中所起的作用就有很大差别。目前各国知识产权法和担保法往往欠缺对知识产权担保融资的特殊考虑和专门规定，这样适用起来就会捉襟见肘，力不从心。因此，有必要对现有法律进行调整，以适应知识产权担保发展的实际需要。
（二）知识产权担保的主要方式
1.设立知识产权质权
权利质权者，以可让与之债权或其他权利者为标的物之质权。[42]通说认为，作为权利质权的标的应符合以下条件：（1）须为财产权；（2）须为可让与之财产权；（3）须为与质权性质无违之财产权。[43]以此标准观之，除了知识产权的人身权部分（例如著作人身权），知识产权中的财产权均可以设立权利质权。因此，我国《物权法》第223条规定，可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以出质。此外，《物权法》第227条还规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”上述规定为设立知识产权质权提供了法律依据。
从比较法上看，自古罗马时代就已将债权、用益权、地上权等作为质权的标的物。自近代以来，随着市场经济的发展，提单、仓单、票据、股票等有价证券的出现，使权利质权逐渐盛行。因此，在德国、日本、瑞士等德国法系国家都对权利质权做了专门规定，并将之与动产质权并列。法国民法由于将各种财产权当作无形动产处理，故各种财产权仍得以动产形式设质，虽无权利质权之名，但不乏其实。[44]我国《担保法》及《物权法》继受了德国民法典的体例，对权利质权专门予以规范。
关于权利质权的性质，目前学界主要存在两种观点。一是权利让与说。权利让与说认为，物权的客体仅限于有体物，权利不得成为物权的客体，认为权利质押“实际上不过是以担保为目的而做出的一种权利让与”，也即“为担保自己债务的履行而将自己的权利暂时让与给债权人。”[45]二是权利出质说，又称为权利标的说。该说认为，“虽然物权的客体主要为有体物，但法律为适应经济上的需要，在权利（无体物）之上设定物权亦无不可。”[46]支持这一观点的学者还认为，权利质权与物上质权本质上是一致的，仅标的物不同而已，即物上质权以物为标的，而权利质权以权利为标的，故又称为权利标的说。目前以此说为通说。
权利质权以权利为标的物，通过支配其交换价值，达到债务清偿之目的。故本质上为价值权。此与动产质权、抵押权通过支配标的物之交换价值，确保债权人之优先受偿的价值权属性并无不同。况动产质权形式上虽以动产为标的物，实质上亦以动产所有权为标的物，此与权利质权以权利为标的物无异。[47]正是基于这种观点，《德国民法典》规定权利质权未做规定者，准用动产质权的规定。我国《物权法》第229条也规定：“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。”不过，在笔者看来，这种规定未考虑知识产权的特殊性，会给知识产权担保造成障碍。对此将在下文详细说明。
2.让与担保
让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。[48]让与担保的标的物以所有权为常见，但不限于此，凡一切可让与之财产权或其他未定型化之财产权均得为让与担保之标的。[49]因此，从理论上讲，知识产权只要具有可让与性，即使尚未为法律所明确规定为财产权，例如商业秘密、数据库权利、域名权等，亦不妨为让与担保之标的，从而达到融资担保的目的。
让与担保属于非典型担保，并非民法上所规定的典型担保，它是为了适应社会经济发展的需要而发展出来的担保形态。让与担保起源甚早，可以溯源到罗马法上的信托（fiducia）。从担保物权的发展轨迹看，首先应是移转标的物所有权为担保，后来演变至移转标的物之占有，但不移转所有权之占有质，再进化为标的物所有权与占有均不移转，而仅取得具有担保作用之权利的不占有质。而让与担保以移转标的物之所有权，实现融资担保的目的，显然其为物的担保的早期形态。尽管如此，由于让与担保是民法未明文规定的担保方式，其合法性和有效性曾经备受学界和实务界的非议和质疑，认为该制度是“虚伪意思表示”“规避流质禁止之规定”“违反物权法定主义”。[50]但让与担保有着旺盛的生命力，时至今日，让与担保已在一些大陆法系国家获得判例和学说的承认，且在社会上盛行。
以德国为例，让与担保在初期阶段，系以“买卖”行为进行，即当事人之间合同的主要内容为标的物的买卖，而担保目的则依附于主合同的“买回”约款，让与担保的基础法律行为是买卖。德国法院对让与担保的态度经历了否定—萌芽—认可的曲折发展历程。其过程是就将“买卖的物权效力＋附随买回约款的债权效力”这种法律构成倒置过来，即否定买卖的物权效力而赋予买回约款以物权效力。[51]在德国，除了不动产不能设定让与担保外，动产和其他形式的财产权都可以设定让与担保。[52]由此可知，知识产权担保也可以采用让与担保的形式。在让与担保设定时，可以担保债权的消灭为其解除条件。这样，当债权被满足或通过其他方式消灭时，让与担保即告终止。其所有权也随着条件的成就而自动复位于担保提供人。反之，若担保设定时未附解除条件，则担保提供人在被担保债权消灭时仅可依据担保合同主张债法上的请求权，即请求担保物受让人将物之所有权返还给担保提供人。在让与担保关系中，担保权人有义务仅在被担保的债权没有被清偿时，为了变卖之目的行使其所有权。变价通常采取转让担保物的形式。[53]
在日本，虽然让与担保尚未获得立法的确认，但当今日本的判例和学说均承认让与担保的效力。[54]而以让与担保的方式设立知识产权担保也较为普遍。日本官方的统计数据显示，1995年知识产权采用让与担保和设定质权两类方式融资的总数分别为9643件和129件。[55]
法国实务界也在“法外”发展出移转权利型的融资担保手段——所有权担保。所有权担保在法国现代社会作用的加强是基于物的担保在企业司法裁判重整程序中的作用削弱。为有利于企业的拯救，企业债权人的权利受到限制（在设定担保的情形下同样如此）。但是如果债权人为债务人占有财产的所有人，由于在法律上属于债权人的财产而非破产债务人财产的一部分。则其可以避免这种强制性的“牺牲”。由此，所有权担保的特殊作用得到很大的发展。[56]虽然法国判例用质权来解释让与担保，否定让与担保的有效性和对抗第三人的效力，法国学理也一般同意此分析。但这并不妨碍银行信贷实务对让与担保的广泛运用。“人们只是不说或者不知道”，让与担保的有效性和效益得到了实践的承认。[57]鉴于民法典对知识产权质权缺乏规范，知识产权法典的相关规定也比较简略，而动产抵押又难以适用，因此法国知识产权担保在实践中常采用让与担保的形式，债务人将其知识产权转让给债权人，然后债权人授权许可债务人使用知识产权，使债务人能够继续使用收益。当债权得到清偿时，债权人再将知识产权返还给债务人。[58]
在台湾地区亦存在此种担保方式，并为学说及判例所认可。在我国，让与担保虽为学者积极倡导，但迄今尚未被立法和司法实务界接受。
让与担保之所以历久不衰，在于其不可低估的制度价值。首先，让与担保标的具有多样化的特点。不动产、动产、有价证券、债权及其他可让与之无形财产权均无不可，这样可充分发掘担保资源。尤其在知识产权领域，由于科技、经济的发展，已有知识产权的权利内容不断更新，新型知识产权不断涌现，但法律出于安定性之需要，对于这些新的权利能否为确定的法律权利，是否为担保物权之标的物，往往需要细加斟酌，仔细权衡，这必然需要漫长的演化阶段。而让与担保的出现可以满足此类新型知识产权的担保需求。其次，典型担保物权之实行均有一定程序，耗时费力，例如在拍卖程序中，受各种因素影响，标的物拍定之价格常与市价有相当之差距，此对担保设定人固然有害，对担保权人亦相当不利。而让与担保的变价程序可以依照当事人约定的方式进行，较为便捷，可以获得较高的变卖价格。正好可弥补典型担保的上述不足。
让与担保虽有积极的社会作用，但仍属于民法上未规定的非典型担保，仍然存在一些潜在的风险。从债权人方面看，在让与担保中，标的物通常由债务人占有，在以知识产权为标的时，也是由债务人实际控制，倘若债务人有失诚信，擅自处分标的物，担保权人即有丧失担保之危险。从债务人方面看，虽然与债权人有信托约款，用来规范当事人之间的权利义务，倘若债权人有失诚信，擅自处分标的物，债务人将丧失其对标的物的权利。而且标的物的权利在担保权人手中，担保权人极易迫使债务人订立不公平的条款，损害债务人利益。从第三人方面看，让与担保的设定，外界无从自外在表征确定其担保的债权额。当事人之间极易就债权额或标的物的估价造假，故第三人的利益容易遭受损害。
可见，当以知识产权为让与担保的标的时，为避免让与担保的上述弊端，更应注意完善让与担保契约的条款，详细规定当事人之间的权利义务关系。在将让与担保予以立法规范的过程中，需要注意知识产权让与担保可能衍生的问题，使让与担保更符合社会经济生活的需要，成为知识产权融资担保的有用工具。
3.应收账款质押
应收账款，是指因销售商品或提供服务而应向购货单位或顾客收取的款项。应收账款在资产负债表中列作流动资产。应收账款实质上是金钱债权，当债务人将这种对第三人享有的金钱债权，转让于债权人作为担保，此即应收账款质押。就知识产权而言，无论专利权、著作权、商标权或其他知识产权，知识产权人均可授权许可他人使用或实施，而由被许可人支付许可使用费。许可使用费的收取因此成为知识产权人获取收益的重要方式，据国际许可人协会（international licensing industry merchandiser’s association，LIMA）统计，2001年全球授权许可生产的商品的市场价值总计达到1728亿美元。[59]拥有知识产权的企业，如果将许可使用费收取权质押给贷款人，即可获得资金融通，增加资金流量，改善财务结构，提升企业的市场竞争力。
除了许可使用费的应收账款质押外，如果企业将拥有的知识产权转让给其他企业，此时所产生的买卖价金债权也可以作为担保标的，通过办理应收账款质押，取得资金融通。
4.融资租赁
融资租赁，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，由承租人支付租金。在租赁期内，租赁物的所有权属于出租人所有，承租人拥有租赁物的使用权。租赁期满，租金支付完毕并且承租人根据融资租赁合同的规定履行完全部义务后，租赁物的所有权转移给承租人所有。在融资租赁交易中，尽管出租人是租赁物的购买人，但购买租赁物的实质内容，如对出卖人的选择、对租赁物的要求都由承租人决定。因此，出租人仅居于融资人的地位，在融资租赁交易中，只承担提供资金购买租赁物供承租人使用的义务。而凡属于所有权人之义务，例如保管、维修、危险责任等均由承租人负担。[60]
融资租赁是20世纪50年代产生于美国的一种新型融资交易方式。由于它适应了现代经济发展的要求，所以在20世纪60～70年代迅速在全世界发展起来，当今已成为企业的主要融资手段之一。它是集融资与融物、贸易与技术更新于一体的新型金融产业。由于其融资与融物相结合的特点，一旦出现问题，租赁公司可以回收、处理租赁物，因而在办理融资租赁业务时对企业资信和担保的要求不高，所以非常适合中小企业融资。此外，融资租赁属于表外融资，不体现在企业财务报表的负债项目中，不影响企业的资信状况，这对企业拓宽融资渠道非常有利。我国20世纪80年代初引进这种业务方式后，二十多年来也得到迅速发展，但比起发达国家，融资租赁的优势还远未发挥出来，市场潜力很大。融资租赁虽以租赁契约为当事人之间法律关系的外观，其实质仍然是融资关系。其中出租人仅居于融资人的地位，对融资租赁的标的物亦仅有形式上的所有权。出租人对标的物的性质、种类既不了解，也不关心，仅有提供资金供承租人使用的义务。出租人所追求的是融资的利益，所收取之租金，实质上是其购买标的物所支付之价金、利息、利润、税收、保险费等各项费用的对价。因此，融资租赁无疑应属于金融业务的一种类型。如果企业有购入知识产权加以利用的需求，而自有资金不足，或出于资金运用上的考虑，无法一次负担所有购置成本，则可以利用融资租赁这种方式，实现购买知识产权的目的。[61]就融资者而言，在运用融资租赁的方式下，因租赁标的之知识产权在租赁期满债务人完全清偿租金债务之前，仍属于出租人所有，债权的安全有较高的保障。因此，融资租赁亦是知识产权担保中值得重视的方式。
5.按揭
在现代英美法系，“按揭（mortgage）”通常在两种意义上使用：（1）泛指各种类型的物的担保，从这一意义来看，质押（pledge）、留置（lien）、财产负担（charge）皆属于按揭的范围；（2）作为物的担保的一种类型，与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，指按揭设定人通过对特定财产权利的转移，从而担保特定债权的担保形式。
狭义的按揭，是一种通过债务人将特定财产权利转移给债权人，用以担保债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式。转移标的物占有不是设立按揭的必要前提，但按揭权人占有担保物亦无不可。[62]在按揭中，一旦按揭人按期履行债务，按揭权人就应将担保物的财产权利返还给按揭设定人。英国法官Linsey在Snadye诉Zlde案中为mortgage所下的定义，被认为是英美法中对mortgage的最为经典的定义：“Mortgage是土地或动产为了担保特定的债务的履行或其他义务的解除而进行的移转或让渡。Mortgage的基本意思是：该种担保可因此类债务或义务清偿或履行而解除，即便存在其他相反的约定。在我看来，这就是它的法律。”[63]
早期的按揭标的为不动产，后来动产也被纳入按揭标的的范围。动产包括有形动产和诉体物（choses in action）。诉体物是指没有一定形态，不能为人们占有，但可以通过诉讼请求给付的财产。按照英国法的规定，保险单、股权、版权、专利权、信托基金利益等诉体物可为按揭的标的。[64]
按揭有两种基本的类型。一是普通法上的按揭。二是衡平法上的按揭。普通法上的按揭，是指担保设定人将担保物上所有普通法上的权利完全转让给担保权人，并在按揭合同中约定，一旦债务履行完毕，担保权人应将担保物上的普通法权利再转移给担保设定人。普通法上按揭的标的限于按揭人享有普通法所有权的担保物，因此，普通法上的按揭不能设定在未来取得的财产上。[65]
衡平法上的按揭，是指按揭设定人将担保物上的所有衡平法上的权利转让于债权人，但同时按揭设定人保留衡平法上的赎回权。衡平法上的按揭标的范围广泛，凡按揭设定人享有普通法或衡平法所有权的财产均可设定，因此，与普通法按揭不同，未来取得的财产也可以设立衡平法上的按揭。
普通法按揭和衡平法按揭在实务中的主要区别在于以下两点。第一，两者有不同的优先顺位规则。普通法按揭的效力要强于衡平法按揭。第二，普通法按揭只能在债务人的现有财产上设立，而衡平法按揭可以在嗣后取得的财产上设立。虽然在债务人取得该财产前，衡平法按揭并不附着于该财产，但一旦债务人取得财产，衡平法按揭即自动附着于该财产上，而无须履行任何手续。此点对债权人颇为便利。
普通法按揭的设立需要按照普通法所规定的权利移转的方式进行。衡平法按揭的设立没有形式要求，但通常由债务人做成按揭证书而设定。两种按揭的债权人均有强制执行权。
6.浮动担保与财团抵押
浮动担保（floating charge）是衡平法最为精妙的创造之一，尽管有很多研究它的著作和相关判例，但要准确定义它仍很困难。这是因为关于浮动担保的概念多散见于法官的不同判决之中。关于浮动担保的概念，英国的法官们或通过描述比喻的方法对浮动担保下定义，如Macnaghten法官在1897年的判决中所言：“浮动担保是在运营企业的财产上设定的一项衡平法上的担保，它随担保标的物的变动而不断变动。”[66]“它的实质在于，它保持休眠状态直到设立担保的企业停止运营或直到担保权人介入。”[67]或者通过提示其主要特征等方法来揭示浮动担保的概念，如Romer法官说：“如果一个担保具有了以下三个特征，我会认为它是浮动担保：（1）以公司现在及将来的某一类资产或全部资产设立担保；（2）这些资产的形态在公司正常业务过程中会不断地变化；（3）担保权人或其授权之人采取某些法律步骤前，公司在正常经营过程中可自由处分担保财产。”[68]
财产负担是一种衡平法上的担保，它的创设无须特别形式，主要由债务人拨出财产以担保债务的履行，财产负担即已成立。实务中通常由债务人做成证书，表明在标的物上设定财产负担来担保债务的履行。债权人取得标的物上衡平法上的权利，但不占有标的物，亦不享有标的物的所有权，只要担保债务得到清偿，债权人的权利就自动消灭。财产负担几乎可以在所有的财产上设立，它为债权人提供了一个在债务人现有的和未来的财产上设立担保权的灵活方式。但相对而言，财产负担的担保效力要弱于按揭。“每一个财产负担都不是一个衡平法上的按揭，但每一个按揭都必然是一个衡平法上的财产负担。”[69]
浮动担保从19世纪后半期开始在英国流行。它有别于先前存在的“固定财产负担（fixed charge）”，固定财产负担设定在债务人的特定财产上。债务人在没有取得债权人的同意之前不得处分担保财产。浮动财产负担的创设克服了上述弊端，旨在不影响企业正常经营的情况下设定财产负担，使债务人无须取得债权人的同意即可在正常经营活动中处分标的物。对于债权人来说，浮动担保的创设使其担保权及于债务人现有和将来取得的财产，有利于保障债权安全。在担保实务中，固定财产负担和浮动财产负担可以结合运用，例如担保债权人可以在债务人所有的不能在正常经营活动中被处分的财产上设定固定财产负担，而在债务人所有的其他财产上设定浮动财产负担。[70]
财团抵押，源自大陆法系，起源于德国的铁路财团抵押制度。它的特征主要表现在以下几个方面：（1）抵押担保的标的物只限于设立抵押时企业所有的财产，而不包括设定抵押后企业新取得的财产及随企业的经营而不断变化的财产；（2）抵押担保的标的物在抵押权设定时就需确定，固定在具体的财产上。一般在抵押权设定时应就企业的全部财产开列清单，对其价值做出评估，并经登记加以确定；（3）担保一经设立，抵押人在抵押权实现前，对其企业的处分受到严格的限制，“抵押标的于设定时即已确定，原则上非经抵押权人同意，不得将属于财团之物件与财团分离，其分离之物仍受抵押权之约束。”[71]日本法也设立了财团抵押制度，按照其《工厂抵押法》的规定，属于企业的土地和建筑物、机器设备、地上权、获得出租人同意的物品的租赁权、工业产权等可以作为一个整体组成财团进行抵押，办理财团抵押登记是其生效要件。[72]
浮动担保与财团抵押相比，两者各有利弊。浮动担保的设定仅须当事人的合意即可，登记的意义只在于构成对外界的通知。不仅不需要制成财团清单，而且也无须就构成企业的各个财产为个别的公示。尤其是企业新取得的财产，将自动成为担保权的标的，而无须办理变更登记手续。这对于规模庞大的企业，无疑会提高生产和经营效益，降低担保成本。相反，财团抵押必须首先制作财团目录，再进行登记，不登记不能成立，因而设立担保成本较高。例如日本八幡制铁股份有限公司设定财团抵押，为了制成目录，使用人力5万人次，花费1.7亿日元，耗时一年半时间。[73]但财团抵押的效力较强，按照顺序在先者优于顺序在后者的规则确定优先次序。而浮动担保的效力较弱，顺位靠后，确定优先次序的规则复杂，而且债务人容易滥用处分权，非法处分财产。[74]因此，在英国，浮动担保的当事人常常通过约定来增强担保的效力，常用的方法有：约定禁止担保人未经担保权人的同意对财产处分；对于有形财产，约定将其交付给担保权人来管理，将财产存于担保权人或第三人的仓库等；对于有特定权利证书覆盖的财产，如提单，将权利证书缴存担保权人；要求担保人在处分财产时应根据商业上合理的条件和要求进行。[75]
四 知识产权担保与其他融资方式之比较
利用企业拥有的知识产权融资，除了知识产权担保外，还有知识产权证券化、知识产权信托等方式。与这些方式进行比较，可以有助于我们更好地了解知识产权担保的特点。
（一）知识产权证券化
知识产权证券化属于资产证券化的一种类型。按照美国证券交易委员会对资产证券化所下的定义，资产证券化，指主要由现金流（这个现金流是由一组应收账款或其他金融资产构成的资产池提供的）支持，并通过条款确保资产在一个限定的时间内转换成现金。这种证券也可以是那些能够通过服务条款或者具有合适的分配程序给证券持有人提供收入的资产支持的证券。[76]可见，知识产权的证券化实质，就是由知识产权作为基础资产提供稳定的、可预期的现金收入流，并以此为基础发行证券进行的融资活动。
通常，一次完整的证券化融资的基本流程：发起人将证券化资产出售给一家特设信托机构（special purpose vehicle，SPV），或者由特设信托机构主动购买可证券化的资产，然后将这些资产汇集成资产池，再以该资产池所产生的现金流为支撑在金融市场上发行有价证券进行融资，最后用资产池产生的现金流来清偿所发行的有价证券。具体而言，证券化融资由以下步骤组成，（1）发起人确定资产证券化目标，组成资产池。发起人根据自身融资需求，确定所需融资规模，然后对现有的资产进行清理、估算和考核，根据证券化的具体目标选择适合证券化的资产，将这些资产从资产负债表中剥离出来，形成一个资产组合，作为资产证券化的基础资产。（2）组建特设信托机构，实现资产的“真实”出售。资产池确定之后，就需要设立一个特设信托机构，该机构并不参与实际的业务操作，具体工作委托相应的投资银行、资产管理公司等中介机构进行。SPV是专门为资产证券化设立的一个独立、特殊的信用实体。SPV成立后，与发起人签订买卖合同，发起人将资产池中的资产真实出售给SPV，使该部分资产与发起人的其他资产相分离，不受其他资产经营业绩的影响，在发起人破产时不作为清偿资产，从而实现了“破产隔离”，以保护投资者利益。（3）完善证券化结构，进行内部评级。SPV确定后，必须首先完善资产证券化结构，与相关的参与者签订一系列法律文件，明确证券化过程中各相关当事人的权利义务。还要进行资产支持证券的组织结构设计，聘请信用评级机构对资产组合的信用风险及资产证券化结构进行评估，以决定是否需要信用增级以及增级的幅度。（4）进行信用增级，发行评级。为了能使将要发行的证券最大限度地吸引投资者，改善发行条件，SPV需要提高证券的信用等级，这种信用增级可以由发起人或第三人提供。在按评级机构的要求进行信用增级之后，评级机构将进行正式的发行评级，并向投资者公布最终评级结果。信用等级越高，表明证券的风险越低，从而使发行证券筹集资本的成本越低。（5）发售证券，并由 SPV向发起人支付购买价款。信用评级完成并公布结果后，将经过信用评级的证券交给证券承销商去承销，可以采取公开发售或私募的方式进行。从证券承销商那里获得发行现金收入，然后按事先约定的价格向发起人支付购买证券化资产的价款。至此，发起人实现了筹资目的。（6）证券挂牌上市交易。资产支持证券发行完毕后，到证券交易所申请挂牌上市。（7）资产售后管理和服务。证券上市之后，资产证券化的工作并没有全部完成，发起人要指定一个资产池管理公司作为服务人或亲自对资产池进行管理，负责收取、记录由资产池产生的现金收入，并将这些收入全部存入托管银行的收款专户。并由托管银行按约定建立积累金，交给SPV，由其对积累金进行资产管理，以便到期时对投资者还本付息。（8）向投资者支付本息。按照证券发行时说明书的约定，在证券偿付日，由委托银行按时、足额地向投资者偿付本息。如果资产池所产生的收入在还本付息、支付各项服务费之后还有剩余，那么这些剩余收入将按协议规定在发起人和SPV之间进行分配，资产证券化交易的全部过程也随即结束。[77]
知识产权证券化发端于美国20世纪90年代，1997年美国Pullman Group公司以英国超级摇滚歌星大卫·鲍伊（David Bowie）所出版唱片的版权许可费收益权为支撑发行证券，成功地从资本市场融资5500万美元。自此以后，一系列知识产权证券化相继进行，例如美国著名导演斯皮尔伯格创办的梦工厂于2002年以所拍摄电影的版权许可费收益权为基础发行债券，获得融资10亿美元。如今美国知识产权证券化已由版权向专利、商标领域扩展。
（二）知识产权信托
信托是英国衡平法的产物，其后逐渐流行于英美法系国家。所谓知识产权信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其知识产权及相应的衍生权利转移给受托人，由受托人以自己的名义，为受益人（委托人或第三人）的利益而经营管理、运用或处分该知识产权的一种法律关系。英美法系的信托制度主要有三个基本特征。（1）权利和利益相分离。在英美法中，信托一旦设立，委托人转移给受托人的财产就成为信托财产，受托人对信托财产享有“法律上的所有权”，受益人则享有“衡平法上的所有权”。受托人必须为受益人的利益管理和处分信托财产，并将所产生的收益交给受益人。[78]（2）信托财产的独立性。信托财产的独立性是指信托设立后，信托财产即从委托人的自有财产中分离出来，成为一独立运作的财产，仅服从于信托目的。“信托一旦设立，信托财产即自行封闭与外界隔绝。”[79]（3）受益人权益有可靠保障。信托制度的设计就是为了受益人利益的实现。信托关系中，一方面，伴随信托财产所产生的管理责任与风险负担皆归属受托人；另一方面，伴随信托财产所产生的利益则归属受益人，受益人处于只享有利益而免除责任的优越地位。
在知识产权证券化产生和兴起之后，信托制度有了新的用武之地。在知识产权证券化中不可或缺的角色——SPV，基本上采取信托的形式，信托型SPV之所以受到青睐，其原因在于以下几点。首先，信托的设立和经营规则要求简单。根据美国法，普通法上的信托，除了表明信托设立的宣告之外，并没有特定的法律手续要求。其次，在美国税务实践中，采用信托形式可以达到免税或减少纳税的目的，可以为当事人谋求更多的税收优惠。更为重要的是，信托财产与发起人的其他财产相剥离，不受发起人其他财产经营状况的影响，从而达到了风险隔离的效果。在美国，信托型SPV大多为专门性的、一次性的SPV，即专门为某一知识产权证券发行而设立，在融资结束后即行撤销。但近年来也开始出现常设的SPV。相比之下，前者设立成本较高，主要满足大规模融资的需要。后者并不专门针对某一发起人提供服务，而是面向数量众多的发起人。这为众多的中小型高科技企业融资提供了空间。
我国首先在专利领域开展了专利信托的实践。2000年10月25日，武汉国际信托投资公司在全国创新性地推出专利信托业务。其《专利信托业务章程》和《专利信托业务简介》将专利信托过程分为三个环节：受托—经营—收益。首先，信托投资公司对受托专利的技术特性和市场价值进行适度包装和深度发掘，并通过多种手段向社会推出。其次，向社会投资人出售受托专利收益期权，或者吸纳风险投资，构建专利转化资本市场平台，从而获取资金流。最后，受托专利许可或转让产生的收益，由专利权人、信托投资公司、社会投资者按约定的比例分成。武汉国际信托投资公司作为受托人，利用其资金、信息和经验的优势，为专利权人与专利受让方搭建了技术转让平台，并通过向投资者发行受益权证的方式进行融资。[80]在此期间，对一项无逆变器不间断电源专利进行了信托。武汉国际信托投资公司作为受托人，发行了面值为6元的受益权证，募集资金13200元。当时，由于缺乏支持专利信托和专利资产证券化的法律制度和经济环境，该业务在历时两年后，于2002年12月20日正式终止。导致我国首例专利信托和专利资产证券化案例不成功的原因有许多，最主要的是制度的缺位和管理设计的欠缺。制度上，当时没有支持专利信托和发行受益权凭证的任何法律和政策。管理设计上，由于没有先例可循，其最大失误是将专利权本身进行信托，并以专利权作为支撑发行证券。国外成功的专利资产证券化案例告诉我们，真正证券化的是专利许可产生的未来应收账款。在没有稳定现金流的情况下，没有投资者愿意购买受益权凭证，难以募集资金。[81]
（三）不同知识产权融资方式之比较
由上可知，在各种知识产权融资方式中，知识产权证券化程序最为复杂，条件要求最高，不仅需要具备完善的证券发行体制，而且要求有健全的证券信托制度，如果缺乏上述条件，知识产权证券化必然举步维艰，难有起色。这也是其他国家难以复制美国知识产权证券化模式的原因所在。
就我国而言，虽然《信贷资产证券化试点管理办法》已经突破了《信托投资公司管理办法》第9条中关于“信托投资公司不得办理存款业务，不得发行债券，不得举借外债”的规定，允许资产证券化的受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，受益证券可以在全国银行间的债券市场发行与交易。但从现有的法律考察，受益证券不属于《证券法》中证券的范畴，其发行、交易、信息披露和监管等，都无法依据《证券法》运行。而且也缺乏受益证券所需要的公开和集中交易的方式和场所。
此外，即使将来特殊目的机构的模式选择公司形式，其证券在发行和交易中同样会面临许多法律困境。《公司法》及《证券法》规定的公司发行债券的条件十分严格，对包括自有资产、负债比例、还本付息能力、筹集的资金投向等提出明确要求。而资产证券的特色之一在于可以脱离发行人的信用，而以资产信用为基础进行证券发行。《公司法》及《证券法》的规定将导致知识产权证券发行遇到如下障碍。第一，由于资产信用的确定性保障，证券化操作中发行的债券总额往往接近于资产池的价值总额，无法满足资产负债比例的要求。第二，由于以资产本身产生的稳定现金流为还本付息的来源，证券化无须考察特殊目的机构的存续年限和盈利情况，而且有不少特殊目的机构都属于专门为某次证券化操作而设立的证券发行载体，根本不会有存续年限的记载，无法满足有关存续年限和盈利情况的规定。第三，证券化操作中特殊目的机构的职能之一是将证券发行的收入用于购买拟证券化的资产，这是否属于将筹集的资金用于生产经营，有待法律界定。第四，为提高资产产生的现金流的利用效率，资产证券化过程中常在同一次证券化操作中发行具有不同利率水平、偿付顺序和期限的证券，而这可能违背《公司法》关于在证券发行、交易活动中，当事人法律地位平等的规定。第五，《证券法》对证券发行的类型规定中，只规定了股票和公司债券，没有其他类型的债券。资产支持证券能否被认为是与公司债券相同类型的债券，难免滋生疑问。这些都是与特殊目的机构法律地位及其发行资格相关的法律盲点。
可见，我国缺乏知识产权证券化、信托的法律文化传统，匮乏与之相配合的制度环境，因此，知识产权证券化、信托在我国现阶段尚不具备基础条件，难成气候。相对而言，知识产权担保融资手续简便，成本较低，而且相关的配套制度和措施已经基本具备，显然是目前我国最具备发展前景和潜力的知识产权融资方式。