秦汉律简“同居”考论

贾丽英

同居，是古代家庭法中一个专门术语，早在清末就已进入律学家的研究视野。像沈家本《历代刑法考》中专有《同居考》一节，汇集了汉唐明各代与同居有关的若干法令条文。[1]20世纪70年代睡虎地秦简的出土，又引发学界就秦汉律中“同居”一词的深入探索。那么“同居”与“户”之间是否可以画等号？“同居”包括哪些人？至今认识不一。[2]现今随着三国吴简以及部分里耶秦简的公布，使我们对秦汉三国的户籍原貌有了更直接的了解，张家山汉简律文中“同居数”这一新概念的出现，为我们进一步认识“同居”提供了可能。本章拟在前人的研究基础之上，利用新出简牍材料，就秦汉同居的含义、范围以及同居的法律效力等问题讲行讨论。

一 同居及其范围

（一）何谓同居

作为一个法律术语，从目前的材料来看，“同居”最早出现在秦律中。睡虎地秦墓竹简《法律答问》：

“盗及者［诸］它罪，同居所当坐。”可［何］谓“同居”？户为“同居”。（简22）[3]

可［何］谓“室人”？可［何］谓“同居”？“同居”，独户母之谓殹（也）。“室人”者，一室，尽当坐罪人之谓殹［也］。（简201）[4]

简22“户为‘同居’”，即登记在同一户籍上的人称为“同居”。但对简201“独户母”的解释，学界所持观点不一。整理小组认为是一户中同母的人，国内学者多沿此成说。日本学者佐竹靖彦释“母”为“毋”，通“贯”，“独户母”即“一个户贯”。冨谷至进一步认为“户贯”即“户关”，也就是门闩的意思。“独户母”就是拥有同一个门闩的居住房屋。而最初的户籍登记以同一住所为基础，因此，“独户母”应指登记在同一户籍上的人。[5]

不过，同籍为同居并不排除没有登记在同一户籍上，但现实生活中，同财共居者不为同居。因为睡虎地秦简《法律答问》是就某些具体法律提问中的术语进行解释，而不是对某一术语的全面解释。所以，我们推断睡虎地秦律关于“同居”的释义，并非秦律的完整意义。“同居”一词涵盖的范围可能更广。

而张家山汉简的出土似乎为我们提供了佐证。张家山汉简中除了出现“同居”一词之外，还出现了另外一个词“同居数”，《二年律令·置后律》提到死事置后的顺序：

诸死事当置后，毋父母、妻子、同产者以大父，毋大父（简370）以大母与同居数者。（简371）[6]

同产子代户，必同居数。（简380）[7]

寡为户后，予田宅，比子为后者爵……毋子，其夫；夫（简386）毋子，其夫而代为户。夫同产及子有与同居数者，令毋贸卖田宅及入赘。其出为人妻若死，令以次代户。（简387）[8]

“同居数”，整理小组释为“同一名籍”，甚是。因“数”即“名数”，《汉书·万石君传》：“关东流民二百万口，无名数者四十万。”唐颜师古注：“名数，若今户籍。”[9]

“同居数”这一术语的出现，说明“同居”的情况可能有两种：一是同居数，一是同居不同数。像汉末赵俨“避乱荆州，与杜袭、繁钦通财同计，合为一家”。[10]从已公布的三国吴户籍简看，与友人合籍的情况没有见到。笔者推测此三家户籍上是分离的，但现实生活中同居通财。类似的情况还有依托型家庭，像梁鸿“依大家皋伯通”，伯通“舍之于家”。当时梁鸿很贫困，推测梁皋两家应同居通财，否则梁鸿不可能“潜闭著书”。后梁鸿病死，伯通主持丧葬，“葬毕，妻子归扶风”。[11]《隶释·梁相孔耽神祠碑》载孔耽有兄弟三人，耽是最长者。兄弟三人早年应分异。后文有云：“小弟升高，游荒蓄积，道富财贫，君引共居四十余年。”[12]我们不知道孔耽与小弟之后是否合籍，但汉制八月案户籍，所以至少在一个时期之内，他们应该处于“同居不同数”的状态。而“同居不同数”在唐代律令中称作“同居别籍”。《唐律疏议》卷6《名例》“同居相为隐”释“同居”：“谓同财共居，不限籍之同异，虽无服者并是。”[13]

当然，“同居”一词还不仅仅是生活实态上的同财共居，如果在行政上没有分异，即使没有居住在一起，也被称为“同居”。我们称之为“同籍别居”。《二年律令·户律》就提到：

孙为户，与大父母居，养之不（简337）善，令孙且外居，令大父母居其室，食其田，使其奴婢，勿贸卖。孙死，其母而代为户。令毋敢遂（逐）夫父母及入赘（简338），及道外取其子财。（简339）[14]

这是家庭不和睦导致的同籍异居。也有因在外为官，与乡村本家自然分居而造成的。如文帝时的廷尉张释之：

堵阳人也，字季。有兄仲同居。以訾为骑郎，事孝文帝，十岁不得调，无所知名。释之曰：“久宦减仲之产，不遂。”欲自免归。[15]

还有像汉末陈留蔡邕，“与叔父从弟同居，三世不分财，乡党高其议”。[16]文中所说“三世”应为父辈、蔡邕辈、子女辈。事实上，尽管这几辈人可能登记在一个名籍之上，但蔡邕的叔父蔡质、蔡邕本人常年在各地为官，早已成自然分居状态。

笔者推测，或许“同籍别居”不仅存在于官宦之家，随着孝悌观念的深入，“与母别居”[17]成为不孝罪名，部分人会沽名钓誉，面合而实分。因为户籍上的分异是公开的，而家庭内部的异财则可以做得更隐蔽。当时的谚语“举秀才，不知书；察孝廉，父别居”[18]或许能在一定程度上揭示这个问题。

据上，“同居”的含义有两层：一是同居数，一是同居不同数。同居数即登记在同一户籍上，既包括“同籍同居”，又包括“同籍别居”。同居不同数，指没有登记在一个户籍上，现实生活中却“共居”或“共居业”。

（二）同居范围

那么，从法律意义上，秦汉社会生活中“同居”者都是什么人呢？《辞源》“同居”条：“汉代称大家族中没有分住的兄弟及兄弟之子为同居。”[19]这条解释的来源是《汉书·惠帝纪》中颜师古的注。原文是：“今吏六百石以上父母妻子与同居，及故吏尝佩将军都尉印将兵及佩二千石官印者，家唯给军赋，他无有所与。”颜师古注曰：“同居，谓父母妻子之外兄弟若兄弟之子等见与同居业者，若今言同籍及同财也。”[20]如果将此解释放入原文，应该是“今吏六百石以上父母妻子与兄弟若兄弟之子等见与同居业者”。

但是，如果我们把这个注放入另外一个例子，就出现了问题。睡虎地秦简《秦律十八种》中提到：

吏坐官以负赏［偿］，未而死，及有罪以收，抉出其分。其已分而死，及恒作官府以负责［债］，牧将公畜生而杀、亡之，未赏［偿］及居之未（简84）备而死，皆出之，毋责妻、同居。金布（简85）[21]

吏坐官事而负债，若已死，都可免除，不必责令妻及同居者赔偿。我们将上述颜注中“同居”一词的注释放在此处，就成了“毋责妻以及兄弟若兄弟子等见与同居业者”。那么父母、子女又哪里去了？

由此我们看出，《汉书·惠帝纪》中的颜注并不是对秦汉社会什么叫“同居”的解释，它只是对文本当中出现的“同居”进行就事论事的注释。《辞源》将注释当作解释，无疑是以偏概全。《汉书·惠帝纪》中“父母妻子与同居”是因为“父母妻子”亲近恩重，特单独列出，以示强调。《秦律十八种》简84、简85中“妻、同居”，也因夫妻一体，“妻”的责任大于他人，故列于前。这些人在法律意义上的身份都应该属于同居。下面我们据文献和秦汉简、吴简的材料对同居的范围做具体分析。

第一，妻子儿女。一个人最小的亲属圈子应该就是妻子儿女，社会学上把这样的家庭称为核心家庭。不论是什么时代，由己身与配偶和未成年子女组成的家庭都是同财共籍的基本单位。秦汉社会也是如此，无须赘举。事实上，不仅常居状态下如此，即使在外官吏、士卒、服劳役者甚至减死罪犯，也都妻、子自随，[22]或妻、子在官。[23]

第二，父母同产。同产，既我们现在所谓的兄弟姐妹。父母同产既可以同居，也可以不同居。秦简《法律答问》：

人奴妾盗其主之父母，为盗主，且不为？同居者为盗主，不同居不为盗主。（简21）[24]

即有同居者，也有不同居者。到了汉初，从《二年律令》所反映的父子同产的居住情况就更加清晰了：

民大父母、父母、子、孙、同产、同产子，欲相分予奴婢、马牛羊、它财物者，皆许之，辄为定籍。（简337）[25]

也就是说，祖父母、父母、子孙、同产、同产子等各种近亲亲属关系的同居，不论是要分异还是归户，都是法律所允许的。

值得注意的是，除了可能与成年的兄弟核心家庭在一起生活之外，吴简中发现了与姐姐共同生活的例子3个，其中寡姐2例，推想应该是婆家无人依靠而回娘家生活。不仅是寡居的姐妹，如果是没有人照应的外甥、外孙、外女孙也常会回到“外家”，即母亲的娘家来依托生活。吴简中就有外甥1例、外孙3例、外女孙2例。[26]此类情形在文献材料中也能见到，如朱祐“少孤，归外家复阳刘氏”；[27]范升“代郡人也。少孤，依外家居”；[28]等等。

第三，伯叔堂兄弟。汉代典籍中记载兄弟同居共财的人不少，但是记载三世共财或三世同居的例子并不是很多，据许倬云先生统计，大约只有4例。[29]但从已公布的吴简看，三世同居共财的家庭可能比我们想象当中的要多。比如我们从吴简中收集到与伯叔父（也称从父、从小父、季父）共户籍的有22例，从兄26例，从弟11例，从兄子2例，等等。有的还提到“侄小妻（简1929）”，[30]显然是与成年的侄子共户籍。

除了伯叔侄堂兄弟等男性宗亲，在吴简的户籍简中，我们还发现了有4例姑、2例姑子女的记录，其中4例姑中有2例为寡。这种情形似应与寡姐妹的情况相似。

第四，妻系、赘婿及其他远亲。秦汉社会是一个父权社会，从夫居是婚姻生活的主要形态，户内同居的多为父系亲属。但是，现实社会生活千姿百态，而非整齐划一。比如从吴简的统计中我们发现有妻的尊亲属6例，如妻父、妻母、小妻母，妻的同辈或卑亲属，如妻弟10例、妻从兄、妻从弟各1例，外侄3例、外从男弟1例，等等。[31]

当然，妻系的亲属随着时间的推移、家庭实态的动态发展，也有渐变为母系亲属的可能。比如我们从吴简中就见到一例这样的户籍简：

亮舅何铁年卌筭一 铁妻大女姑年卅九筭一（吴简二4655）[32]

除了从夫居、从女居，秦汉社会还有一种从妻居的风俗，也就是赘婿。我们从贾谊“家富子壮则出分，家贫子壮则出赘”[33]以及文帝时诏令禁锢贾人、赘婿等不得为吏，武帝时发天下七科谪[34]等可窥见秦汉赘婿之俗。吴简中我们也发现明确记载为“婿”的简三枚。

遇到特殊情形，其他远亲也有同居的可能。文献史料中这样的例子常能见到。如汉宣帝年幼时曾归祖母史良娣之家，被祖母的母亲贞君所养。[35]还有像曹全“收养季祖母”，[36]侯瑾“少孤贫，依宗人居”，[37]周党“少孤，为宗人所养”[38]等，都是服属较远之宗亲。吴简中也发现有这样的情况：

专族孙仕伍佰（？）年五岁专中妻大女纯年五十已死（吴简二1952）[39]

第五，奴婢等非亲属。奴婢是否属于同居，一直是学界争论的一个问题。早年唐刚卯先生曾根据惠帝诏书“父母妻子与同居”一语，“推测汉代‘同居’有所专指，即是包括亲属以外的奴婢、客等”。[40]但唐先生的结论曾受学界批驳。彭年先生撰文《秦汉“同居”考辨》认为奴婢不为同居，“问题的关键在于奴婢是否与主人同籍，即奴婢在主人家中是否有户籍。考察秦汉时期奴婢的实际状况及其在社会中的地位，答案是否定的”。[41]

不过，随着新材料的出土，关于这个问题可以做进一步研究了。首先是奴婢的户籍问题。2003年公布的长沙走马楼三国吴简中发现了多支奴婢的户籍简。奴婢如同其他家庭成员一样被附于户人简的后面，如：

温户下奴李年十四（吴简一8892）

温户下婢钱年□（吴简一8894）[42]

也有不少与户主的其他家庭成员同一支简登记的情形，如：

孙子男□年六岁 孙户下奴土长六尺（吴简一4141）[43]

赤妻大女□年六十 赤户下奴银长五尺（吴简二2035）[44]

次弟公乘材（？）年七岁 次户下奴吉长六尺（吴简二2217）[45]

还有记家庭成员总数的简，也将家人与奴一起登记：

右见师佐廿一人兄弟妻子及奴七十八人合九十九人（吴简一6708）[46]

事实上，不仅吴简如此，早在西汉早期奴婢就与主人登记在同一户籍上。江陵高台18号墓出土了甲、乙、丙、丁4块木椟。其中乙本身就是一个向地下官府上报名数的“户口簿”：

新安户人大女燕关内侯寡

大奴甲

大奴乙

大婢妨

家优不算不徭[47]

此种文例与吴简中的“口食人名簿”非常相似。先记“户人”，再记其他家庭成员，最后再来对家庭口食、算赋和徭役情况进行汇总。只不过，很多学者更加关注告地书中奴婢与车马并列的情形，而忽视了此木椟的“户口簿”性质。

比汉文帝时期的这一户口簿更早的还有里耶秦简，其登记方式也是将奴婢编入主人家户籍，我们以比较完整的K27、K30/45为例：

第一栏：南阳户人荆不更蛮强

第二栏：妻曰嗛

第三栏：子小上造□

第四栏：子小女子驼

第五栏：臣曰聚

　　　　伍长[48]

第一栏：南阳户人不更彭奄

　　　　弟不更说

第二栏：母曰错

　　　　妾曰□

第三栏：子小造状[49]

当然，奴婢是主人的财产，这一点毋庸置疑。尽管秦汉奴婢是“物”的概念还没有固化，在国家法中具有“人”的性质。但他们毕竟不同于家中亲属。他们与主人之间不具备相互扶养、经济偿负的双向义务。同时，“奴婢”与“民”之间在某些同居连坐中被免责。像劫人罪，“诸予劫人者钱财，及为人劫者，同居（简72）智（知）弗告吏，皆与劫人者同罪（简73）”，[50]但是“诸当坐劫人以论者，其前有罪隶臣妾以上，及奴婢，毋坐为民；为民者亦勿坐（简70）”。[51]奴婢被单独免责，一方面说明“奴婢”的同居法律效力与“民”有所不同；另一方面也恰恰说明同居必包含奴婢，若非，就没有必要把奴婢特殊免责。

除了奴婢，汉代社会还有一种与奴地位相近的一类人，其户籍也可能附于主人的户籍之下。这就是“客”。

□休食客五役年廿五刑左足 □客□年十六（吴简一7754）[52]

弟仕伍黑年七岁 衣食客成年十五刑右足（吴简二1842）[53]

文献中“客皆注家籍”[54]最早见于隋，从吴简来看，可能这种情形在汉末三国时就出现了。

除了登记在同一户籍上的人，即“同居数”者，还有未登记在同一户籍，或暂时没有登记在同一户籍上的人，现实生活中却共居、通财的人，即“同居不同数”者。像我们上文提到的各类依养、依托型家庭。在简牍材料中，此类人等或称为“寄者”。睡虎地秦简《日书·甲种》：

子、卯、午、酉不可入寄者及臣妾，必代居室。（简127背）[55]

二 同居的法律效力

秦汉家庭法中，同居关系一经法律确认，便会产生相应的法律效力。因为不能与现代部门法的法律效力相对应，我们仅从权利、义务以及同居相犯几个方面来分析。

（一）同居权利

1.继承权

家庭法中的继承权包括两大项，一个是身份继承，一个是财产继承。财产继承一般意义上是诸子平均析产。而身份继承往往以与被继承人的亲属关系、性别、同居等为条件。在某些情况下同居不仅使某些身份继承获得优先，同时也是特定身份继承得以成立的必要条件。

首先是死事置后。《二年律令·置后律》：

诸死事当置后，毋父母、妻子、同产者，以大父，毋大父（简370）以大母与同居数者。（简317）[56]

这里大父、大母即祖父母，如果是以大母为后，必须是“同居数”。如果是同产相互为后，那么也是以同居者为优先。《二年律令·置后律》：

同产相为后，先以同居，毋同居乃以不同居，皆先以长者。（简378）[57]

其次是代户。代户即户主继承。这一身份继承与是否同居的关系更加密切。比如说：

同产子代户，必同居数。（简380）[58]

“同居数”是侄子能够代户的必要条件。

寡为户后，在《二年律令》中没有见到条件的限制。但是到了西汉晚期，也有了法律规范。成帝时期尹湾6号汉墓木牍（6反）有这样的文字：

臣请寡代户者得以同居

毋次以不同居长者代（以上为第五栏）[59]

寡，既寡夫或寡妇。寡夫、寡妇代户，也应该是同居优先。夫妻不同居，在多妻制的汉代社会也是一种常见的婚姻现象。像齐王刘肥的母亲为刘邦“外妇”。[60]汉律中称居住在外面的“妻”为“为户若别居不同数者”。[61]估计随着社会情况的变化，“寡代户”产生了诸多法律纠纷，才有了“臣”关于“寡代户”同居者优先的上请之辞。

绝户之家，奴婢也可以代户。《二年律令·置后律》：

死毋后而有奴婢者，免奴婢以为庶人，以人律□之主田宅及余财。奴婢多，代户者毋过一人，先用劳久、有（简382）□□子若主所言吏者。（简383）[62]

显然，奴婢代户适用的也是家庭同居法。

2.减免赋役权

高级官吏之同居，可以减免赋役。这条材料见于上引的《汉书·惠帝纪》：

今吏六百石以上父母妻子与同居，及故吏尝佩将军都尉印将兵及佩二千石官印者，家唯给军赋，他无有所与。

六百石以上的现任官吏，以及那些曾佩将军都尉印及二千石印的故吏，其父母妻子以及同居共业之人，除了缴纳军赋之外，其他所有赋、役均免。无疑，这是对高级官吏的优惠政策，是为了重其禄、安其心。

平民的同居，法律也有特殊规定。这主要体现在国家的徭戍律中。睡虎地秦简《秦律杂抄》：

戍律曰：同居毋并行，县啬夫、尉及士吏行戍不以律，赀二甲。（简39）[63]

戍，是指行戍服兵役。如果一家有两人同时行戍，肯定会影响正常的家庭生活，从而影响社会的稳定。不过，此戍律当为无战事时适用，若战事起，恐怕父子兄弟同时服役的情形不可避免。

（二）同居义务

与现代法不同的是，古代法更加强调社会控制，因此就同居关系而言，我们在家庭法中所见到的同居的义务要远远多于同居的权利。

1.相互扶养

同居的家庭成员之间有相互扶养的义务，尤其是对老人的赡养和未成年人的抚养。因此有老人、病人、未成年人的家庭，法律不允许他们分户异居。《二年律令·户律》：

寡夫、寡妇毋子及同居，若有子，子年未盈十四，及寡子年未盈十八，及夫妻皆［癃］病，及老年七十以上，毋（简342）异其子；今毋它子，欲令归户入养，许之。（简343）[64]

这是对“子”“同居”的强制性规定，同时也是对寡夫、寡妇、幼者、老者、病者所提供的法律保护。

如果儿孙与尊亲属同居而赡养不周，则要被赶出家门，见上引张家山汉简《二年律令·户律》简337和简338。

实际上，同居之间相互扶养的义务，不仅体现在法律层面，它也是一种民间自发的互助行为。如我们上文提到的宣帝、侯瑾、周党、曹全等或依托外亲、族人或收养同族孤寡。而吴简中也有不少寡姑、寡嫂、寡弟媳等的户口记录等，都是对同居之间相互扶养义务的一个印证。

2.监督与连坐

古代法有一个显著的特征，即集体责任，[65]也就是亲属、同居、近邻都负有相互监督的责任。犯有重大罪行的人，其亲属、同居、近邻等都要受到集体性惩罚，古代法称之为连坐或缘坐。

而古代法的这一特征，越在社会发展早期越明显。众所周知，商鞅变法之时，著名的“告奸”[66]令就已出台，让编户在同一什、伍的百姓相互监督并告发，若监督不力，则相连坐。我们现在见到的《二年律令·户律》也有这样的规定：

自五大夫以下，比地为伍，以辨券为信，居处相察，出入相司。（简305）[67]

从现有的材料来看，秦汉家庭法中专门强调同居法律责任的有以下几种。

首先，盗铸钱。盗铸钱是严重危害社会金融秩序的行为，是国家法律打击的重点。“民坐盗铸钱被刑”[68]的记载屡见于两汉史。而盗铸钱需要“器具”，[69]还要“买铜、炭”，[70]不是一人能够秘密做得了的事情。在法理上同居、伍人、里人有能力监督这种犯罪行为。因此，汉初的《钱律》即将这些人的连带责任纳入了律文：

盗铸钱及佐者，弃市。同居不告，赎耐。正典、田典、伍人不告，罚金四两。或颇告，皆相除。（简210）[71]

王莽时期一度“盗铸钱者不可禁”，为了严厉打击盗铸钱，还一度规定“一家铸钱，五家坐之，没入为奴婢”。[72]而同居的连坐责任不会轻于没为奴婢。

其次，劫人、谋劫人。

劫人、谋劫人求钱财，虽未得若未劫，皆磔之。罪其妻子，以为城旦舂。（简68）[73]

因为犯罪性质严重，不知情的妻子儿女要连坐为“城旦舂”，如果知情不告，同居者则要处以“磔”。《二年律令·盗律》：

诸予劫人者钱财，及为人劫者，同居（简72）智［知］弗告吏，皆与劫人者同罪。劫人者去未盈一日。能自颇捕，若偏［徧］告吏，皆除。（简73）[74]

最后，盗窃。盗窃似乎是上古社会很常见的一种社会现象。不仅秦律和汉律中有专门的《盗律》，就是用于日常占卜的日书也有《盗者》《盗》等篇章，以对盗者的状貌、性别、方位等进行推测。从法理上来讲，盗窃罪也是容易被周围的人所察知的，因此秦汉律中盗窃罪也涉及同居连坐：

律曰：“与盗同法”，有［又］曰：“与同罪”，此二物同居、典、伍当坐之。（简20）

诸盗及者［诸］它罪，同居所当坐。（简22）[75]

从简20来看，不仅盗窃罪同居要连坐，只要律文中出现了“与盗同法”，都是要连坐同居的。所以我们有理由认为，事实上，同居连坐的犯罪行为要比我们已知的多。

当然，上述几种犯罪都是可能“居处相察，出入相司”的行为，如果犯罪行为不能被同居、亲属等监督，同居则无须连坐。如秦律中就有一条诬人之罪同居不坐：

甲诬乙通一钱黥城旦罪，问甲同居、典、老当论不当？不当。（简183）[76]

3.经济偿负

同居以同财为特征，因此同居的家庭成员不管在居住实态上是否住在一起，经济利益都是一致的。如果同居家庭成员有在外服役、为吏者，家庭有为其支付正常生活费用的义务。像睡虎地4号秦墓中的两件木牍，就是在外服役的人向家人索要钱、衣物的家信。一件是黑夫写的：

二月辛巳黑夫、惊敢再拜问中母毋恙也？前日黑夫与惊别，今复会矣。黑夫寄益就书曰：遗黑夫钱，毋操夏衣来。今书节到，母视安陆丝布贱可以为襌君巾襦者，母必为之，令与钱偕来。其丝布贵，徒□钱来，黑夫自以布此。黑夫等直佐淮阳，攻反城久，伤未可智也，愿母遗黑夫用勿少。书到皆为报，报必言相家爵未来，告黑夫其未来状。闻王得苟得？

（以上为正面）[77]

另一件木牍下断残缺，是惊写的，大意也是家中索要钱、布。兹不赘引。从两件木牍的内容看，黑夫和惊都参加了“淮阳”之战，这期间他们都向家中要钱和衣物。显然，黑夫、惊与母、衷属于同居共财的家庭，他们在战争中获得的军功爵及相应奖励要归于家庭，同时他们在外面的费用也由同居家庭来负担。

也有同居兄长负责在京为吏的弟弟日常生活用度的。如我们上文提到张释之，以訾为郎，但十年没有升迁。张释之“欲自免归”，说：“久宦减仲之产，不遂。”[78]因为汉代以訾选为郎者，不仅有一定的资财限制，还要自备鞍马、服装、兵器，以及出资供郎署文书财用。“郎官故事，令郎出钱市财用，给文书，乃得出，名曰‘山郎’。”[79]由此可见张释之兄长对于弟弟经济上的支持力度。

既然是同财，不仅平时生活用度由同居家庭承担，遇到经济问题，诸如债务，同居家庭成员的连带责任也不可避免。比如居延汉简《建武三年候粟君所责寇恩事》就记载了寇恩直接用儿子钦为粟君捕鱼的劳役来抵自己债务的事情：“以钦作（简16）贾谷十三石八斗五升，直觻得钱五万五千四。”[80]

事实上，秦汉社会同居共财家人的债务担保责任，在契约中就有直接的体现。居延汉简中有这样的债务契约：

石十石，约至九月必以。即有物故，知责家中见在者。（简273.12）[81]

这份契约的前半部残断，后半部大意是讲在九月份时卖出粮食，双方钱物交割完毕。如果有死亡，其债务由家中现有人承担。

类似的债务契约在居延和敦煌汉简中屡见不鲜：

五凤四年六月庚子朔戊□

故使不在，知责游卿家□　　　　　　（简258）[82]

卖皂布复褌

即不在，知责家　　　　　　（简56）[83]

即使契约中没有写明同居家人的债务担保责任，当债务人不能偿还债务或下落不明时，债权人（方）也会直接找同居家属承负。已公布的里耶秦简中就有12件追讨戍卒债务的木牍，在叙述完戍卒的负债情况后，紧接着都提到对其家人进行追讨“已訾其家，（家）贫不能入”。[84]可见，同居家人的债务担保不仅是法律文书的规定，可能已经是社会的约定俗成。

（三）同居相犯

相侵身犯，是指侵害生命、身体以及名誉等的犯罪。同居的相侵身犯比照亲属相侵身犯，刑罚的原则是尊长侵犯卑幼较凡人减轻，卑幼侵犯尊长较凡人加重。同居不是相侵身犯判刑的要件。如秦简《法律答问》有这样一例：

士五［伍］甲毋［无］子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市。（简71）[85]

此例的判决为“弃市”，与杀害普通人一样量刑。奴婢并非亲属，因同居关系被纳入家庭法，与主人的相侵身犯律比卑幼：

子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市。（简34）

父母殴笞子孙及奴婢，子及奴婢以殴笞辜死，令赎死。（简39）[86]

不过，同居以同财为特征，因此“同居”在相侵财犯中是定罪量刑的一个要件。同样数额的盗窃行为同居者判刑轻或无罪，非同居者判刑重。上引秦简：

可［何］谓“家罪”？父子同居，杀伤父臣妾、畜产及盗之，父已死，或告，勿听，是胃［谓］“家罪”。（简108）[87]

参照简106，即父子同居的情况下，子杀伤及盗窃了父亲的奴婢、畜产，父已死，如果有人上告，官府不予受理。

奴婢的盗窃行为，判定为“盗主”与否，也是以“同居”为前提。秦简《法律答问》：

人奴妾盗其主之父（简20）母，为盗主，且不为？同居者为盗主，不同居不为盗主。（简21）

奴婢盗窃主人父母的东西，作为盗主还是不作为盗主？主人的父母与主人同居，就作为盗主；不同居，就不是盗主。而盗主的处罚，在已公布的秦律中没有见到规定。不过，在家庭法中奴婢的地位同于卑幼，其处罚定比一般窃盗为轻。

三 同居与分异

“祖父母、父母在，别籍异财”，这在后世法律中属于“十恶不赦”之一的“不孝”罪。[88]但秦汉社会因“别籍异财”而获罪的情况非常少见。正因为分异的普遍性，杜正胜先生把中国古代的家庭分为汉型家庭和唐型家庭，并认为：“汉型家庭结构以夫妇及其子女组成的核心家庭为主，甚者‘生分’，老人虽有子孙却无人照顾，自己过家庭生活。”[89]事实果真如此吗？户籍的别离、财产的分离、居住地的变动是不是就意味着分异出来的“家”与原来的“家”的关系的断绝？

睡虎地秦简《封诊式》中有一份《告子》爰书，是父亲告子不孝的法律文书：

告子 爰书：某里士五［伍］甲告曰：“甲亲子同里士五［伍］丙不孝，谒杀，敢告。”即令令史己（简50）往执。令史己爰书：与牢隶臣某执丙，得某室。丞某讯丙，辞曰：“甲亲子，诚不孝甲所，毋［无］它坐罪。”（简51）[90]

由“同里士伍”我们可以判断甲与丙这对父子没有登记在同一户籍，而且很有可能也没有住在一起。因为后文有“不孝甲所”这句话。《封诊式》中还有一份《迁子》爰书，是已分家的父亲告子不孝，要求官府“谒杀”或“鋈足”。官府最终按照父亲的意愿“令鋈丙足”，并“迁蜀边县”。[91]由此，我们看子女对父母的孝亲责任并没有因分异而受到影响。另外像睡虎地秦简中“免老人以为不孝”、[92]张家山汉简中的“年七十以上告子不孝”[93]的相关律文，也应该是既适用于同居，也适用于分异。

所以在盛行“生分”的秦汉社会并非老人无人照顾，自己生活。“孝”是一个永恒不变的主题，同居也罢、分异也罢，子女的孝亲责任始终不变。

反过来，父母对子女的疼爱也不会因为儿子分异或女儿出嫁而终止。当儿女生活贫困时，父母也往往会以己财救济子女。20世纪80年代中期江苏扬州胥浦M101女棺中出土了一份《先令券书》，提到墓主朱夌有6个同母异父的子女。其中“公文年十五去家，自出为姓，遂居外”。[94]显然，这个成年的儿子公文已自立门户，与母亲分异。两个女儿君、弱君也已经出嫁。但是，女儿们“贫毋产业”，朱夌就把稻田一处、桑田二处，分给弱君，波田一处分给君。后来公文伤人触犯了刑律，也“贫无产业”。于是，老太太又将给女儿们的田收回，“分予公文”。[95]未成年也好，成年也好，分家也好，同居也好，父母对子女的爱也是永恒的。

还有其他的亲属身份犯，比如：

殴兄、姊及亲父母之同产，耐为隶臣妾。其奊訽詈之，赎黥。（简41）

殴父偏妻父母、男子同产之妻、泰父母之同产，及夫父母同产、夫之同产，若殴妻之父母，皆赎耐。其奊訽詈之，罚金（简42）四两。（简43）[96]

……

不管是牧杀、殴骂、殴笞还是擅杀，都以亲属身份来量刑。尊长犯卑幼，并同减凡人论，卑幼犯尊长，则并同加凡人论。而秦汉时期的“族”中，“父母、妻子、同产，无少长皆弃市”[97]也是以亲属身份为要件，而非同居。比如汉末的伏皇后案，后及“所生二皇子，皆鸩杀之……兄弟及宗族死者百余人，母盈等十九人徙涿郡”。[98]如果以我们同居的概念来看，除了伏皇后与二子为同居外，其他如兄弟、宗族、母亲显然都各自别户异居。但是从法的视角，不管是否同居，只要血脉相连，就逃不过“族”的惩罚。

（作者单位：石家庄学院历史文化系）

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[1] 参见沈家本《历代刑法考》，中华书局，1985，第1325—1329页。

[2] 唐刚卯认为秦汉时期的同居为“同户籍”，参见氏著《封建法中同居法适用范围的扩大——略论唐宋时期“随身”、“人力”、“佃客”、“雇工人”的法律地位》，《中国史研究》1989年第4期。日本学者冨谷至认为，“所谓缘坐对象的同居，可以解释为户籍上登记的家族”，参见氏著《秦汉刑罚制度研究》，柴生芳、朱恒晔译，广西师范大学出版社，2006，第156页。彭年认为同居包括父母妻子而不包括奴婢，参见氏著《秦汉同居考辩》，《社会科学研究》1990年第6期。张世超则认为奴婢属于同居，参见氏著《秦简中“同居”与有关法律》，《东北师大学报》1989年第3期。台湾学者杜正胜认为，“同居皆指同户的同母兄弟而言，没有包括他们的子女”，参见氏著《传统家族试论》，《家族与社会》，中国大百科全书出版社，2005，第25页。阎爱民认为同居与同产一样“是汉人常用的，以母亲为中心的亲属称谓，而用于律令上的概念，都兼指同母的兄弟”，参见氏著《汉晋家族研究》，上海人民出版社，2005，第275页。

[3] 《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社，1990，第98页。

[4] 《睡虎地秦墓竹简》，第141页。

[5] 《秦汉刑罚制度研究》，第154—156页。

[6] 张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），文物出版社，2006，第59页。

[7] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第60页。

[8] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第61页。

[9] （汉）班固：《汉书》卷46《石奋传》，第2198页注。

[10] （晋）陈寿：《三国志》卷23《魏书·赵俨传》，第668页。

[11] （南朝宋）范晔：《后汉书》卷83《逸民列传》，第2765—2766页。

[12] （宋）洪适：《隶释 隶续》，中华书局，1986，第59页。

[13] 《唐律疏议》卷6《名例》，中华书局，1983，第130页。

[14] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第55页。

[15] （汉）司马迁：《史记》卷102《张释之列传》，第2751页。此外，近世华北农村惯行社会调查也显示：若未分家，不论是否一起居住，均称为同居。惯Ⅰ296页下段：“因为房子显得狭小而在另外的地方建一个新家，将家族的一部分人转移到那边的时候，这叫做分家吗？不叫分家。”“叫做分居吗？不叫做。”“那叫做什么呢？叫做‘同居隔宅居住’。”转引自〔日〕滋贺秀三《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社，2003，第57页。

[16] 《后汉书》卷60下《蔡邕列传》，第1980页。

[17] 《后汉书》卷18《臧宫列传》，第697页。

[18] （东晋）荀洪：《抱朴子·审举》，转引自杨明照《抱朴子外篇校笺》，中华书局，1991，第393页。

[19] 《辞源》（合订本），商务印书馆，1998，第257页。

[20] 《汉书》卷2《惠帝纪》，第88页。

[21] 《睡虎地秦墓竹简》，第40页。

[22] 《后汉书》卷2《显宗孝明帝纪》，第111—112页。

[23] 谢桂华等：《居延汉简释文合校》，文物出版社，1987，第299页。

[24] 《睡虎地秦墓竹简》，第98页。

[25] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第55页。

[26] 贾丽英：《秦汉家庭法研究——以出土简牍为中心》附表，中国社会科学出版社，2009，第187—196页。

[27] 《后汉书》卷22《朱祐列传》，第769页。

[28] 《后汉书》卷36《范升列传》，第1226页。

[29] 许倬云：《汉代家庭的大小》，氏著《求古篇》，新星出版社，2006，第384—403页。

[30] 走马楼简牍整理组：《长沙走马楼三国吴简》竹简（二），文物出版社，2003，第756页。以下引文简称“吴简二”。

[31] 贾丽英：《秦汉家庭法研究——以出土简牍为中心》，第187—196页。

[32] 《长沙走马楼三国吴简》竹简（二），第812页。

[33] 《汉书》卷48《贾谊传》，第2244页。

[34] 《汉书》卷6《武帝纪》，第205页，张晏注：“吏有罪一，亡命二，赘婿三，贾人四……”

[35] 参见《汉书》卷97上《外戚传上》，第3961页。

[36] 高文：《汉碑集释》，河南大学出版社，1997，第473页。

[37] 《后汉书》卷80下《文苑列传》，第2649页。

[38] 《后汉书》卷83《逸民列传》，第2761页。

[39] 《长沙走马楼三国吴简》竹简（二），第757页。

[40] 唐刚卯：《封建法律中同居法适用范围的扩大》，《中国史研究》1989年第4期。

[41] 彭年：《秦汉“同居”考辨》，《社会科学研究》1990年第6期。

[42] 《长沙走马楼三国吴简》竹简（一），第1078页。

[43] 《长沙走马楼三国吴简》竹简（一），第980页。

[44] 《长沙走马楼三国吴简》竹简（二），第759页。

[45] 《长沙走马楼三国吴简》竹简（二），经762页。

[46] 《长沙走马楼三国吴简》竹简（一），第1032页。

[47] 湖北省荆州地区博物馆：《江陵高台18号墓发掘简报》，《文物》1993年第8期。

[48] 湖南省文物考古研究所：《里耶发掘报告》，岳麓书社，2007，第203页。

[49] 《里耶发掘报告》，第205页。

[50] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第19页。

[51] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第18页。

[52] 《长沙走马楼三国吴简》竹简（一），第1055页。

[53] 《长沙走马楼三国吴简》竹简（二），第755页。

[54] （唐）魏征：《隋书》卷24《食货志》，第674页。

[55] 《睡虎地秦墓竹简》，第225页。

[56] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第59页。

[57] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第60页。

[58] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第60页。

[59] 连云港市博物馆等：《尹湾汉墓简牍》，中华书局，1997，第118页。

[60] 《史记》卷52《齐悼惠王世家》，第1999页。

[61] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第32页。

[62] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第61页。

[63] 《睡虎地秦墓竹简》，第89页。

[64] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第55页。

[65] 参见〔英〕何四维《秦汉法律》，〔英〕崔瑞德、鲁惟一：《剑桥中国秦汉史》，中国社会科学出版社，1992，第562页。

[66] 《史记》卷68《商君列传》，第2230页。

[67] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第51页。

[68] 《汉书》卷72《贡禹传》，第3075页。

[69] 参见《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第36页。

[70] 参见《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第35页。

[71] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第35页。

[72] 《汉书》卷99中《王莽传中》，第4123页。

[73] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第18页。

[74] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第19页。

[75] 《睡虎地秦墓竹简》，第98页。

[76] 《睡虎地秦墓竹简》，第137页。

[77] 李均明、何双全：《散见简牍合辑》，文物出版社，1990，第83页。标点为笔者所加。

[78] 《史记》卷102《张释之列传》，第2751页。

[79] 《汉书》卷66《杨敞传附杨恽》，第2890页。

[80] 甘肃省文物考古研究所等：《居延新简》，文物出版社，1990，第476页。标点为笔者所加。

[81] 《居延汉简释文合校》，第460页。标点为笔者所加。

[82] 《居延新简》，第325页。标点为笔者所加。

[83] 《散见简牍合辑》，第10页。

[84] 《里耶发掘报告》，第185—191页。

[85] 《睡虎地秦墓竹简》，第110页。

[86] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第14页。

[87] 《睡虎地秦墓竹简》，第119页。

[88] 《唐律疏议》卷1《名例》，第12页。

[89] 杜正胜：《传统家族试论》，《家族与社会》，中国大百科全书出版社，2005，第45页。

[90] 《睡虎地秦墓竹简》，第156页。

[91] 《睡虎地秦墓竹简》，第155页。

[92] 《睡虎地秦墓竹简》，第117页。

[93] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第13页。

[94] 初师宾主编《中国简牍集成》第19册，敦煌文艺出版社，2001，第1900页。

[95] 初师宾主编《中国简牍集成》第19册，第1901页。

[96] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第14页。

[97] 《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），第7页。

[98] 《后汉书》卷10下《皇后纪》下，第454页。