上篇 法治与法治文化
法治文化的几个理论问题[1]
刘作翔[2]
中国的法律文化和法治文化研究始于20世纪80年代中后期。当时我们在研究法律文化、法治文化问题的时候，一些学者有过忧虑：法律文化、法治文化这些问题的研究会不会像某些新兴学科、边缘学科一样是短命的，像一阵风一样一刮就过了？20多年的实践证明，法律文化和法治文化的研究不但没有凋萎，而且越来越有生命力。为什么？一个重要的原因就是，法律文化、法治文化是一个实践着的事物，凡是实践着的事物总是有生命力的。只要中国的法治事业不停止，法律文化的研究活动、法治文化的活动就不会中止。
尽管法律文化或者说“法治文化”在实践中已经进行了多年，但对它的理论研究还很缺乏，尤其是对于法治文化的研究。因此，本文想就法治文化的几个基本理论问题谈一下个人的认识，求教于方家。
一 对法治的理解（形式法治观和实质法治观）
虽然我们讲“法治”已经很多年了，但对于“法治”是什么还是有不同的看法。简单地讲，有两种不同的法治观：一种是形式法治观，一种是实质法治观。形式法治观从西方的理论一直到后来的理论有一个比较经典的解释，最简单的理解，我认为也是最精确的理解，就是“法律的统治”，形式法治观就是讲“法律的统治”。法律的统治是针对神权的统治、国王的统治、君主的统治或者说针对人的统治。形式法治观也要求有法律，要有执法、司法、守法、法律监督等体系。类同于我们改革开放初期提出的法制建设十六字方针，即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。十六字方针对于我们来说确实是比较好理解的东西。但十六字方针有些人把它列入形式法治观的一个表达。怎么说呢？它是一个完整的表述，但是缺乏的是“一个什么样的法”。这样，我们在形式法治观的基础上又提出了一个实质法治观，最主要的表现就是“良法之治”或“良法善治”。实质法治观要求的法律规范不能是一般的法律规范，而必须是体现“民主、人权、自由”这些价值的法律规范，必须把人类的这些价值体现在法律之中，这样才是一种“良法之治”，然后经过严格的执法、公正的司法、公民的守法，这样一个“善治”的过程才能实现，就是把这样一个过程叫做实质法治观。大概在法治发展初期，一般的国家从法律实证主义观点来讲是强调形式法治观的，法律一定要得到严格的执行，不要管法律是好的还是坏的，他们不追问这个问题。但是后来大家通过一些历史的教训，比如说希特勒法西斯主义的统治，包括中国封建社会历史的总结，形式法治观反映了统治者对社会的一个要求，但是法治作为人类文明的体现，作为人类进步的一种社会治理方式，应该是良法之治而不是恶法之治。当然良法和恶法由谁来判断这是一个问题。在现代国家议会体制、民主体制下要经过一个法定程序，我们才能说这个法律是好的还是不好的。我们发现在我们的法治进程中，学者、老百姓包括我们的一些执法者或司法者经常会对我们的法律发表一些自己的看法。发表看法固然不错，是公民的一种权利。但是我们发表的看法在法律上会产生多大的意义，是值得思考的。法律上有意义的就是经过程序化的方式，比如说通过立法机制所表达出来的这样一个意见。我们看到一些案例，比如河北省有一个村委会主任，姓王的一个老太太，在申请一项土地审批事项的时候，发现河北省的土地管理实施细则和国家的土地管理法是不一致的，然后就给全国人大常委会写了一封信，反映了她的这个意见。全国人大常委会接到这封信以后也进行了认真的研究，最后认为老太太反映的这个意见是正确的，然后通过立法的纠正机制，给河北省人大写了一封信，要求认真研究、作出纠正。河北省人大在接到全国人大常委会的信之后，他们也作了认真的研究，认为这个公民反映的意见是正确的，最后对他们的立法作了修改。我们有权利对某一个问题提出意见，但是这个意见要通过一个程序化的过程，其他的一些方式在法律上产生不了这样的效果。所以，对于形式法治观和实质法治观，我们现在当然是主张实质法治观，但是实质法治观的要求是比较高的，尤其对立法有较高的要求，要求立法必须经过充分论证，每一个立法的出台都要符合民主性、科学性、法治化这样一些原则。你立的法是能够说服人的，是有科学性的。它有一些判断标准，要体现这样一些价值。包括不属于立法性的一些司法解释，像这次《婚姻法司法解释（三）》遇到如此大的反响，可能是解释者也没有想到的。因为这个解释三已经搞了一年多了，而且交给全社会讨论已经很长时间了，它涉及很多人的切身利益，比如说房产到底归谁，父母给儿子买的房子离婚以后到底怎么办，以前这些问题是不清楚的，现在这个司法解释把这些问题都给它规定了，就会产生一系列的问题，所以这些都需要慎重的论证，宁可晚一点出台，也不要出台后马上就产生问题。这是一个决策，立法是一种决策，行政法规、规章也是一种决策，包括我们的司法判决也是一个决策。每一个决策在作出的时候需要考虑的因素确实非常多。因为我们现在的社会已经不像过去那样是个单纯的社会。过去在计划经济时代，上面说什么我们就做什么，老百姓就做什么，现在已经不是那个时代了，现在每一个问题在这种多元化的社会里面都有多元化的表达。当然我们不可能满足每一种需求，但是要考虑到大多数人接受的程度。
二 法治文化的内涵
法治文化的内涵如何理解，我们有必要在理论上作一些探讨。
（一）文化的概念以及三种文化观
谈“法治文化”，必须首先谈“文化”，离开“文化”谈“法治文化”就不能抓住它的要义。关于文化的概念，古今中外的研究是非常丰富的，有无数个关于文化的概念。美国有位文化人类学家克鲁克洪写过一篇文章叫《文化概念：一个重要概念的回顾》，对161种文化的定义进行了归纳和总结，认为这些概念基本上都接近，所不同的只是方法而已。[3]文化的概念太多了，我们不可能把每一个概念都拿来套用。但是这里面有一个基本的问题我想我们需要了解，所以我采取了一种比较简单的方式，就是用哲学概括的方式将文化概念概括为三种文化观。
第一种文化观叫广义文化观。就是我们中国《辞海》中的一个表达：“文化是指人类历史实践中所创造的物质财富和精神财富的总和”。[4]用文化学术语来讲，就是物质文化与精神文化的总和。这是《辞海》对文化的一个广义解释。这样一来，广义文化就指的是物质财富和精神财富。人类所创造的物质财富和精神财富都是文化。我在给博士生上课时，给他们提出了一个非常简单的问题，“文化的对应物是什么？”就是这样一个简单的问题难倒了这些苦读十多年久经考场的高材生们，他们很难给出一个满意的答案。为什么讨论这个问题？因为我们要了解文化的最基本最原始的含义是什么。我给他们启发：联合国世界遗产委员会有一个分类，把世界遗产分为世界文化遗产和世界自然遗产（当然还有双遗产），实际上是从文化的最原始的词源意义上对世界遗产的一个分类。所以这样一来文化的对应物就是自然，或者叫自然界。另外，从文化的词源意义上讲，文化的拉丁语演变到英语，就是“culture”，它的最简单的词源意义就是“在土地上耕作”。这样，只要是人的创造物，人对自然界的一个施加、创造就是一种文化。所以，广义文化观就是把和人的创造、人的劳动相关的所有的这些事物都看做文化。从这个角度我们才能理解文化这个含义所包含的广度。比如说建筑文化，它是人的一个创造；自然界的一块石头，这块石头放在自然界可能和文化没有关系，但是这块石头拿到雕塑家手里对它进行雕塑，甚至不经过雕塑把它放在一个石头（奇石）博物馆或其他艺术品展览馆等地方，它可能就变成带有文化属性的物品了。所以从词源意义上来理解文化是一个很广的概念。这些年中国提出的酒文化，以及这文化那文化，其实和词源意义上的最原初意义上的文化概念是相通的，这是《辞海》对广义文化观的一个解释，就是物质财富和精神财富，只要属于物质财富和精神财富都是文化。
第二种文化观是中义文化观。中义文化观把物质财富那一块儿拿掉，单指精神财富。这种文化观的完整表述也同样见于《辞海》中。这种观点认为，文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和。精神财富是什么呢？具体来讲，就是“指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构”。[5]这是《辞海》对文化作为一种精神财富的概括。这样我们可以把精神财富简单地归为两大类：制度和观念。凡是属于制度类型和观念类型的都属于精神财富。制度是观念的外化物，这一点我们一定要看到。有些学者将制度客观化，将制度看成和客观物体一样。制度的属性是人的思想的产物，所有的制度都是人造物，当然这个人造物不能随心所欲，必须依据客观的法则。
这样一来，我们把精神财富——制度和观念——看做中义文化。但是在《辞海》中把它叫狭义文化观。我把它进行了改造，因为我还发现了一种比它更狭义的文化观念。这种文化观认为，文化就是指社会的意识形态或社会的观念形态。这一观点的最经典的表述者是毛泽东同志。毛泽东在1940年2月15日延安出版的《中国文化》创刊号上发表的《新民主主义论》这部经典性的著作中，提出了“观念形态的文化”这一完整表述的概念，并对这一概念进行了阐释：“一定的文化（当作观念形态的文化）[6]是一定社会的政治和经济的反映，又给予伟大影响和作用于一定社会的政治和经济；而经济是基础，政治则是经济的集中表现。这是我们对于文化和政治、经济的关系及政治和经济的关系的基本观点。”[7]在“新民主主义文化”一节中，毛泽东又进一步阐发了这一观点：“一定的文化是一定社会的政治和经济在观念形态上的反映。”[8]“至于新文化，则是在观念形态上反映新政治和新经济的东西，是替新政治新经济服务的。”[9]毛泽东同志认为，这一观点坚持了马克思关于“人们的社会存在决定人们的社会意识”以及列宁关于“能动的革命的反映论”之基本观点，并指出：“我们讨论中国文化问题，不能忘记这个基本观点。”[10]毛泽东同志的这一文化观念影响了整整几代中国人的思想，以至于成为今日中国社会占主导地位的文化观念。他所理解的文化就是一种观念形态，就是和思想和大脑相关联的一些东西。这样一来，我们前面说的中义文化观包括制度和观念这两个层面，而在他这个地方纯粹只剩下一种观念了，就是一种观念体系，所以这是一种狭义文化观。毛泽东同志的文化观对中国影响非常大，一直到现在影响还是非常大的。
我为什么要讲三种文化观呢？和今天的法治文化建设有关系。有些学者对这些问题作过一些论证。在法律文化的研究中有一种观点，多数人认为（不能说占主流），法文化就是法观念，不承认制度是文化的一个部分。为了研究这个问题，我也作了很多的论证，比如说在文化人类学的研究领域有一位很著名的英国学者叫马林诺夫斯基，大家可能对他不太熟悉，但是我说到另外一个人大家可能比较熟悉，就是中国当代社会学奠基人之一——费孝通先生，马林诺夫斯基是费孝通先生在英国留学时的导师，他是一个文化人类学者，他到新几尼东岸特洛布陇岛（Trobri and Island，British New Guinea）一呆就是好多年，做田野调查。他写的《两性社会学》、《文化论》等都是社会学领域的经典之作。马林诺夫斯基有个名言，他对社会制度作了一个精确的表述：“社会制度为文化的真正要素。”[11]他把社会制度看成社会文化的真正要素。他说，文化的真正要素有它相当的永久性、普遍性及独立性，是人类活动有组织的体系，就是我们所谓的“社会制度”。任何社会制度都针对一根本的需要；在一合作的事务上，和永久地团集着的一群人中，有它特有的一套规律及技术。任何社会制度亦都是建筑在一套物质的基础上，包括环境的一部分及种种文化的设备。用来称呼这种人类活动有组织的体系最适合的名词莫若“社会制度”。在这个定义下的社会制度是文化的真正组成部分。[12]马林诺夫斯基的这一思想对于我们研究法律制度的文化属性极具帮助意义。
还有我们中国人比较熟悉的国学大师钱穆先生对文化的定义就更广泛了。他把世间所有的事物都看做文化。他说：“我认为今天以后，研究学问都应该拿文化的眼光来研究，每一种学问都是文化中间的一部分。在文化体系中，它所占的地位亦就是它的意义和价值。”[13]钱穆先生还曾用以下两句警句对文化的价值功用作了至高的评价：“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。”[14]这是在他的《文化学大义》里面讲的。在钱先生看来，一切问题，都是文化问题，甚至战争都不例外。而解决问题的出路，则应当到整个文化问题中去寻找，非此莫属。他是一个唯文化论者。虽然我们不完全赞同他把文化推到如此高的高度，但是他这样一种重视文化的精神和传统是值得我们尊重的。因为在20世纪20年代到40年代，中国的学术传统对文化的高度推崇还是比我们今天要浓烈得多。
（二）法治文化视野中的文化观：制度和观念
面对以上三种文化观，我们研究法治文化，选择一种什么样的文化观来作为我们的文化观呢？显然很清楚了。广义文化观我们肯定不可能采取了，因为太大，它把物质财富和精神财富都放到里面；而狭义文化观把文化仅仅理解为观念形态，我们也是不赞同的，至少我个人是不赞同的；那么我们就取一个中义文化观，因为我们认为法治文化应该包括法律制度结构和法律观念结构，离开这样一个法律制度结构和法律观念结构来谈法治文化是有缺漏的。
（三）“法治文化”与“法律文化”概念的区别
从形式意义上讲，法律文化与法治文化没有太大的差别，也即它们两者在形式要件上没有太实质性的差别。但在内容上，有一个实质性的差别，即法律文化为中性概念，而法治文化为价值概念。这两者的区别有点类似于形式法治观和实质法治观。法律文化概念可以是正价值的文化类型，也可以是负价值的文化类型，可以用来表达人类历史上出现的任何一种法律文化类型，不管这种法律文化类型是好的还是坏的，是进步的还是落后的，是先进的还是野蛮的。而法治文化则是一种蕴涵人类正价值概念的文化类型，它不管从制度到观念，都必须是包含和反映了人类的基本价值，即应该是反映人类进步的、先进的、优秀的价值理念和制度构造。具体而言，法治文化应该是包含民主、人权、平等、自由、正义、公平等价值在内的人类优秀法律文化类型。
三 法治文化的结构（表层结构和深层结构）
法治文化应该有个结构，这个结构由表层结构和深层结构组成。所谓表层结构就是外显化了的，它和深层结构没有高低之分，就是一种表述。因为文化学者有隐性文化和显性文化这样一种结构表述。我们就用表层结构和深层结构来表达。表层结构是什么意思？就是它这个文化已经可以看见了，这些文化包括法律规范、法律制度、法律组织机构、法律设施，这些都是可以看得见的。比如说法律规范我们可以看得见，法律制度我们可以摸得着、看得见，还有法律组织机构，比如说我们的法院，我们的政府、人大、检察院，我们所有的法律组织机构，我们的律师事务所，还有监狱，这些都是可以看得见的。从法治文化这个意义上讲的法律组织机构包括监狱和军队，还有法律设施。为什么把法律设施看成法治文化的结构组成？因为法律设施是法律制度不可缺少的一部分。大家已经注意到，包括中央的司法改革，为什么把解决经费问题作为司法改革的一个主题呢？和司法改革有什么关系？当然有关系。如果一个地方连办案的基本条件都没有，那么它能把案子办好吗？我们有的法院，有的律师事务所让当事人出费用，包括路费等所有费用，如果国家能解决这一问题，至少在我们的司法形象方面能够更好一些，在职责方面我们能更好地履行职能。更重要的是我们好多机构由于经费短缺造成了案件不能进行下去，有些地方甚至连电话费都支付不起。发达地区这个问题可能不严重。但是在偏僻的地区，尤其是西北的一些地区，有个别法院有时候连电话费都支付不出去。所以我们把这个叫做表层结构。这个表层结构我们用一个词来表达就是“制度性文化”，就是法治文化中的制度性文化。那么深层结构指的是什么呢？我们把它分成三大类：法律心理、法律意识、法律思想体系。这是深层结构，这是和意识形态相关的。我们对法治文化的理解就是法律的意识形态以及与其相适应的社会制度和组织机构。这是我们对它两大结构的一个认识。
四 两大结构之间的互动关系
我们研究两大结构要做什么？在中国法治化的过程中，我们的法律制度体系和整个社会的法律观念体系需要有一个良性的互动。如果这个互动中断，我们的法律实施的效果、我们的制度实现的效果可能就不好。
（一）观念支配行为，思想决定行动
“观念支配行为，思想决定行动”，这是认识论的一般原理。美国有个很著名的法学家叫弗里德曼写了一本《法律制度》，他有一个很经典的观点是：“法典的背后有强大的思想运动”。每一个法律制度产生背后的思想斗争是十分激烈的，其实这个现象在我们中国也有。比如说，我们围绕每一部立法所产生的激烈的辩论，都反映了大家对法律制度一种高度的认识，因为一部法律一旦制定出来，就会影响到我们每一个人。另外，在这个认识论原理中还包含着强调知识的重要性。“观念支配行为，思想决定行动”，观念怎么来的？它是建立在知识的基础上的。近些年我们对这个问题的认识越来越加深了。因为在最初“一五”普法的时候我们有一个看法，说不需要老百姓懂那么多法律知识，既无必要也无可能，老百姓只要知道有事找法院、找律师等专业人士为他解决就行了。但是经过这么多年的实践，我们悟出来的一个道理就是：缺乏知识作为根基的观念是不牢靠的。一种观念如果是建立在个人对知识的掌握和认识的基础上的会比别人灌输给你的要强烈得多和牢固得多。就是要强调掌握知识的重要性。当然现在我们仍不可能要求老百姓懂那么多的法律，但是有些基本的法律知识是要懂的。如果老百姓连他有什么权利都不知道，他怎么去维护自己的权利？如果他知道自己有什么权利又不知道用怎样的方式去维护自己的权利，有可能走向问题的反面。这些问题都是相关的。所以我们说依法维权、依法维稳就是这样一个道理，就是说一切观念都要建立在理解、认识和知识的基础上。还有一个问题是，我们这几年看到在法治文化的建设进程中，人民素质的提高是非常重要的。现在关键是要提高素质，而这个素质提高靠什么呢？我们也认为是建立在人们认识水平和知识水平的基础上的。
（二）良好的制度和规范又影响和塑造着人们的思想观念体系
良好的制度和规范又影响和塑造着人们的思想观念体系，它们是一个互动的过程。弗里德曼在《法律制度》一书中举了这么一个例子：税收为什么会成为人们的习惯？他说现在自觉纳税已经成为美国人的习惯，但是这个习惯也不是一开始就有的，不是美国人天生就那么守法，那么有纳税意识，也是经过几百年的由最初的强制性的运动，然后逐渐地变成人们的意识，变成人们的习惯。我们也看到世界上很多例子包括我们中国有很多例子，用制度来改变不好的习俗是有很大功能的。因为制度是有改造功能的。比如说，我们中国1950年的《婚姻法》就规定了国家实行一夫一妻制，反对纳妾。因为旧中国有纳妾的习俗，国家就要通过法律条文明文废除这种不好的习惯。还有就是韩国通过法律废除了他们长达200年的“同姓不婚”的习俗（中国古代也有这样一个法律），因为按照现代科学它已经没有道理了。如果继续这个习俗，那么很多相爱的人可能就不能结婚，不能终生厮守。我看过中国的一个例子，一个乡村有两个青年，他们相爱，准备要结婚，但是家族执意反对。因为按照辈分，男的应该叫女的姑姑，其实他们已经出了“五服”。后来过了一段时间两人不见了，到哪去了？大家以为他俩私奔了。结果后来工作队进村搞农田改造的时候，挖出来一具尸首，就是其中一个人的尸首。后来马上立案侦破。侦破的结果是：当时家族认为，他们两个如果结婚就是他们家族的奇耻大辱，怎么办呢？他们就开了一个家族会议，这个家族会议还是由这个村的党支部书记主持的，他们就决定把他们两个处死，还让两家的家长去执行，男的母亲就把男的用被子捂死，女方家也把女的弄死，弄死后找到一个山坡，一个埋在这面，一个埋在那面。就是让他俩生不能在一起，死也不能在一起。这个案件最后侦破了。所以我前几年写了篇文章叫《具体的民间法》，讲了六个案例。现在虽然说对于我们的习俗、善良风俗，我们的司法要依法吸收，但是恶俗我们怎么办呢？我们要通过法律的方式、司法的方式对它进行纠正。所以制度和规范会影响人们的思想观念体系。
五 法治文化建设就是制度性文化建设和观念性文化建设的结合和互动
如何理解“法治文化建设”？我理解的法治文化建设，是建立在以上对法治文化理解的基础之上的。法治文化建设就是制度性文化建设和观念性文化建设的结合和互动。我们既应该高度重视法律制度的建设，也要高度重视对公民观念的塑造和提高。制度性文化建设和观念性文化建设就是我们所说的法治文化建设。
[1] 此文是作者受邀于2011年9月21日参加由司法部法制宣传司、江苏省法制宣传教育领导小组办公室、南通市依法治市领导小组、中共海安县委和海安县人民政府主办的“海安县第八届法治文化节暨法治文化建设与社会管理创新座谈会”上所作的“法治文化建设与社会管理创新”的主题演讲录音整理稿的第一部分。《法学论坛》2012年第1期发表了此文。感谢魏书音硕士生对录音的整理。作者对整理稿进行了校正和修改。——作者注
[2] 刘作翔，中国社会科学院法学研究所研究员。
[3] 〔美〕克鲁克洪等：《文化与个人》，高佳等译，浙江人民出版社，1986，第6页。
[4] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社，1979，第1533页。
[5] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社，1979，第1533页。
[6] 参见毛泽东《新民主主义论》，《毛泽东选集》第2卷，人民出版社，1991，第663～664页。我们应该注意到：此括号内的文字是毛泽东同志原文中就有的，我们可以看成毛泽东同志在此处对“文化”概念所作的限定。那么，由此，我们也不排除在毛泽东同志的思想中，还存在“当作其他形态的文化”的思想。——作者注
[7] 毛泽东：《新民主主义论》，《毛泽东选集》第2卷，人民出版社，1991，第663～664页。
[8] 毛泽东：《新民主主义论》，《毛泽东选集》第2卷，人民出版社，1991，第694页。
[9] 毛泽东：《新民主主义论》，《毛泽东选集》第2卷，人民出版社，1991，第695页。
[10] 毛泽东：《新民主主义论》，《毛泽东选集》第2卷，人民出版社，1991，第664页。
[11] 〔英〕马林诺夫斯基：《文化论》，费孝通等译，中国民间文艺出版社，1987，第17页。
[12] 〔英〕马林诺夫斯基：《文化论》，费孝通等译，中国民间文艺出版社，1987，第11页。
[13] 钱穆：《从中国历史来看中国民族性及中国文化》，香港中文大学出版社，1979，第100页。
[14] 钱穆：《文化学大义》，台湾中正书局印行，1981，第3页。