从法律文化到法治文化的荆棘之路
徐爱国[1]
一 透视“法律文化”
“法律文化”一直是法律史学、比较法学和法理学的热门话题，“法治文化”则是法律人文学者和法理学者新近的时髦口号。法律文化和法治文化的理论内核是什么？法律与文化的关系如何？如何理解法治文化？从法律文化转向法治文化的意义是什么？本文就是对这些理论问题作出一些分析，以使我们对法律文化和法治文化有一个明确的认识。
在人文社会科学领域，恐怕没有哪个词比“文化”更让人迷惑和目眩了。据说，文化的定义有100多种，每个学者对文化都有不同的理解。文字学家把文化字义解释为知识教化，后演化为没有文化就是指没有教养；考古学者把文化界定为人类生活的遗迹，东北发现了玉龙猪，我们称为红山文化，西南出土了青铜摇钱树，我们称为三星堆文化；社会学家把文化定义为人类合群生活的方式，于是文化包含了人类交往中的传统、信仰、实践、生活方式、艺术、工艺和社会制度；人类学家把文化定义为表达自身与他人的语义基础，由此构建人类的社会和历史，不同的部落、种族、民族和国家有不同的文化；哲学家的文化则无所不包，它泛指人类生活的器物、制度和信仰。定义虽然各不相同，但是一般的界定还是存在：特定的人群在历史的积淀过程中形成的带有主观性的客观存在。
法律文化也没有一个公认的定义，法律文化与其他类似的法律词汇混用，比如孟德斯鸠的“法的精神”、科勒的“法律与文化”、萨维尼的“民族精神”、伯尔曼的“法律传统”。无论如何定义，有两点是明确的：其一，法律是文化的一个重要组成部分，甚至说，法律是文化中最重要的部分，因为如同美国大法官霍姆斯所言，人类在政治、经济、宗教和道德上的冲突，最后都要通过法律的机制得以解决。其二，文化的属性决定了法律的性质，俏皮的说法是，法律是文化的镜像。
我们还可以从几组常用的二元对立范畴中描述法律文化的细节特征。其一，自然与习俗。自然未经过人的加工，因此不是文化；习俗是人类活动的成果，因此与文化相关。财产权是基于自然的权利，还是人类习俗和实在法的创造？学者们一直在争论，洛克支持前者，休谟主张后者。当代学者赞同休谟的多，因为财产权是人造的一种权利，它有文化的性质。其二，书本上的法律与行动中的法律。比较而言，行动中的法律与文化更近。法律规范一旦成为国法，便成了客观物，法律的运作则需要执法者的判断，法官所应用的规范和所判定的事实都具有价值的成分，有人类的判断便是一种文化。其三，事实与规范。其中，规范与法律文化更近。事实的属性为“是”，规范的属性为“应当”，“应当”里有人的判断；不过，物理的“事实”一旦进入法律世界成为“法律的事实”，客观的事实就成为一种主观加工过的事实，也就是说，法律事实其实也有人类的判断，同样是一种文化现象。其四，普遍性与特殊性，法律的特殊性与文化相关。18世纪的启蒙学者把法律归结为人类的本性。人是普遍的，法律因此也是普适的。19世纪的历史学家和人类学家把法律归结为民族精神和民族个性。民族是特殊的，法律因此为地方的。法律文化论者的兴起，与历史学和人类学密切相关，因此，结论是，法律是一种文化现象，不同文化的人们有不同的法律。
二 中华法律文化与西方法律文化
既然文化是特殊的，那么不同文化的人群就有不同的法律文化；文化是历史的，因此不同时代有不同的法律文化。从主体方面讲，法律文化有东方文化与西方文化之分，有欧陆法律文化与普通法律文化之分，有英国法律文化与美国法律文化之分。从时间上讲，汉代法律文化、唐代法律文化和清代法律文化各不相同。
中国人比较中西法律在文化上的差异，是从近代启蒙学者那里开始的。他们阅读和翻译了西方法学和社会学的经典之后，对中国法律文化有过评论。严复就说，民族之间的差异，“因于风气，因于宗教，因于种性，因于体力，因于教育”。
以中国商业和商业法不发达为例，严复认为，这是与中国环境和中国人的特点联系在一起的。西方的商业公司至为完备，商业的发展，又催生了发达的票据制度，而中国亘古无公司之制度。西方自古希腊古罗马至荷兰、西班牙、葡萄牙和英格兰，都视海上权为强国之道，而中国“开辟以来，国家拥一统无外之规，常置海权于度外”。其中的缘由，首先，西方公司制度的基础在于立宪民主，而中国“专制君主之民，本无平等观念”，“吾民皆梦然无所见，而必待为上之人，为之发纵指示也者”。其次，西方人的平等观，导致了西方社会人与人之间的“贵贱不甚相悬”，而在中国社会，“百工九流之业，贤者不居”，“通国之聪明才力皆趋为官”，中国因此“无医疗，无制造，无建筑，无美术”，“禁制天下之发财”。再次，西方人主张“爱自己的仇人”，“宽恕有罪之人”，而中国人则喜欢“以直报怨”，“复九世之仇”。基督教“最禁乘人之危而为己利”，“遇险忘己相援”，而中国人之助人，则是势利的，“乍见孺子之入井者，必讯其父之为何如人，而后可以施匍匐之救”。
可以说，“西方”本身就是一个文化现象，它源自古希腊古罗马文明和基督教文明。步入现代之后，西方法律有了大陆法系和英美法系的区分，两大支派的法律文化并不相同。但是，他们具有共同的文化根基，那就是平等、自由、民主、分权、个人权利，以及这些原则指导下的法律及其应用，后统称为“法治”。中华法系也是中华各民族在历史长河中发展起来的文化，法律史学家陈顾远先生曾把中国文化下的法律特征总结为八点：礼教中心、义务本位、家族观念、养化设施、仁恕精神、灵活运用、减轻讼累和法官责任，后人演绎为“德治”。
三 法律文化的冲突与法律文化的重建
法律文化的冲突，既可以表现为超时空的差异，也可以表现为文化融合中的整合。以前者为例，英国人重视个人的名誉，因为英国本土地域狭小；美国则重视言论的自由，因为美国幅员广阔。在涉及被告贬损原告名誉的案件中，英国法保护个人的名誉，而美国法则保护公民言论的自由，美国侵权法中“公众人物名誉权受较低程度保护”的抗辩理由在英国法中不起作用。西方人讲究平等和自由，因此他们规定了一夫一妻的婚姻制度。任何男人都不能够以牺牲其他男人的机会去占有多个女人，这是平等的要求。东方人注重家族的繁衍和等级身份，因此东方社会广泛存在一夫多妻制。只要他有足够的财力，就可以娶多个女子以延续他的血脉。
以后者为例，一家日本的汽车销售公司在美国向原告出售丰田车，销售公司以低廉的裸车价格吸引顾客，然后把附带设备加价计入总销售款。买车的原告以欺诈为由状告日本公司，被告的抗辩理由是，日本的销售文化就是如此。美国的法官说，不管日本人有怎样的销售文化，但是只要是在美国经商，就得遵循美国的文化。在本案中，以美国人的判断标准，此种销售行为即构成欺诈，法院判定被告侵权并承担10倍的惩罚性赔偿。
19世纪中叶的西方殖民活动和20世纪法律全球化的浪潮，都导致了法律文化的激烈冲突。当西方法律渗透到了非西方社会之后，或者非西方国家主动移植西方法律的时候，如何克服文化上的障碍，成为文化学者需要解决的难题。在此背景下，文化重建的理论开始兴起。
传统地讲，法律是文化的一部分，文化的属性决定了法律的性质。法律仅仅是用来实施一种文化所公认的文雅、正当和道德。新兴学者则认为，文化和法律的关系不是如此的简单，至少在立法者和法官看来，他们不仅仅是在表达他们所在社会的共同意识和道德，而是在重塑着社会。文化并不是一成不变的，人类可以通过自身的努力来改变一个社会的文化。此类学者被称为“新文化干预主义者”（neocultureal interventionist）。他们重新解释了文化和法律的关系，首先，法律不仅仅在实施文化的规范，而是频繁地创造新的规范，这些新的规范与文化的倾向相对抗。其次，文化本身不是稳定的、连贯的和单一的，它的延展性也挑战着法律。
早在20世纪60年代到70年代，一些美国的学者们就向第三世界国家的法律精英们灌输美国的法律工具主义。他们从西方基金会和大学里得到支持，致力于改变拉美和非洲的法律。他们认为，法律可以成为推进经济增长的工具。拿大卫·图什内特的话说，“最需要做的工作，就是创造出一个新的、更具工具性的法律文化”。到1971年，一批法律教授得到了美国国际发展总署（USAID）的资助，开始了一项野心勃勃的研究计划，其中就包括文化和法律变迁的关系研究。此阶段被称为“强调文化因素”的第一波。到80年代中叶，这些学者致力于在第三世界国家创立“市场计划”和“民主计划”，前者是要创造适当的法律环境吸引外国投资，后者是谋求国民的公民权利、政治权利和人权。相应的国家以法治社会的标准来创立法律制度，其中包括提升司法能力、执法水平、法律教育以及制定新的商法和刑法。改革者们相信，建立一套恰当的制度就可以自然而然地产生可期的社会规范。此阶段被称为“强调技术制度安排”的第二波。此二波的计划并没有取得预期的效果，图什内特的评论是，“移植根本就没有成功，改革者创立的法律只停留在书本上，在行动上被漠视了。另外，本土精英所掌握的法律，在付诸实践的时候，并没有达到改革者所期望的结果”。此二波的失败催生了20世纪90年代以来的新文化干预主义理论。
新文化干预主义者改变了做法，不再重视国家层面的制度变革，而开始关心普通人在日常生活中如何感知法律。他们不再帮助“国家制度”的建设，而是“直接帮助普通的民众，特别是那些穷人”，他们相信法律能够最终“从内心深处来规范其臣民”。在理论上，他们认为，法律与文化是相互建构的，也就是说，文化决定了法律，法律也可以改变文化。文化能够作为一种分析的工具，帮助法律在普通人的内心中得到确信，使每个人都有能力将他们的利益、欲望和意识与法治的目标相契合。
四 “法治文化”口号下的外国学者和中国学者
从以上的分析可知，法律文化与法治文化的含义是不一样的，法律文化在价值判断上是中性的，它强调的是历史和传统，而法治文化是带有价值判断的，它强调的是当下和变革。保持原有的法律文化相对容易，创造新的法治文化任务艰巨。从法律文化转向法治文化，是一条充满荆棘的道路，因为法律易改，文化却根深蒂固。
就西方文本而言，法治文化的命题出现于20世纪70年代，那些新文化干预主义者是美国激进的批判法学者和受到西方教育的非西方学者。他们认定，没有文化的先决条件，没有大批的人们相信法律的价值，法律就不能够发挥作用。按劳伦斯·弗里德曼的说法，“现代化和现代法律本质上是心灵的一种状态”，或者通俗地说，“当人们的确相信法律是一回事的时候，法律才是一回事；当人们认为法律不是那么回事的时候，法律什么都不是”。
新文化干预主义者们希望创造一种法治文化，在那里人们都开始相信法律制度的价值。法治就是一组制度性的文化，法典就是普通人的习惯、行为和信仰的表达。他们于2007年在提交给美国国际发展总署的报告中宣称：“提升法治来改变文化，最终达到新的制度。没有对法治理念广泛的文化认同，法院只是房屋建筑，法官只是公共雇员，宪法只是空洞纸片。”具体地说，他们首先把文化设定为“意识”，文化是精神的世界，是个人拥有的有意识的价值和信仰；其次，文化是“类似于法律的规则”，文化是行为的世界，是一套社会规则，它能够带来行为的改变，让人们的行为朝着规范和合理可预期的方向改变。
回到中国“法治文化”的问题上面来。从中国学者的论文和学者官员的报告中，我们可以看到当下“法治文化”的两种背景和倾向。其一，国家2012年提出了“文化强国”的口号，在此前提下，法律既然是文化的一个组成部分，那么文化强国就应该有法律文化的内容。在这个意义上，“法治”一词与政治、经济、文学、艺术等相对，法治可以与“法”、“法律”和“法制”互换。一个强大的国家应该有强大的法律与之匹配。这种法治文化是一种理论的前提和指导思想，与学术意义上的法律文化和法治文化无涉。其二，自20世纪70年代末以来，我国进入了法治建设的时代。其间，我们讨论了法治和人治、法制与法治、法治与德治，讨论的每一步，我们对中国法律的发展都有了新的认识。当下，中国法律的发展，是坚持中国固有的文化，还是吸收西方法治的经验，学者们一直在讨论。在此学术背景下，提出中国法律发展应该由法律文化转向法治文化的口号，那么意味着要更多地吸收西方法律制度及其理念，以法治改善固有的法律传统。
最后，回答本文开头提出的问题。法律文化是文化的一个组成部分，不同民族有不同的法律文化；法治文化则是法律文化的一个亚类，它强调法律文化中现代法治的成分。法律文化是历史的积淀，本身无优劣之分；法治文化则是现代的产物，有其价值上的判断。文化与法律的关系，一个方面，文化决定了法律的民族特性；另外一个方面，法律也可以重构新的法律文化。法律文化是一种描述，法治文化是一种构建。在东方社会的语境下，从法律文化到法治文化的转化，意味着非法治的法律文化向法治的法律文化的转向。
《人民法院报》2012年2月17日第5版
[1] 徐爱国，北京大学法学院教授。