第三章 谁的土地？谁在受益？

从制度的规定看农村土地的所有权

关于我国农村土地制度的宪法依据是1982年颁行的新中国成立后的第四部宪法，这部《宪法》的第十条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”但在这部根本大法里，并没有对“集体”是什么作出规定。从法理上来讲，这条规定实际上解决的问题是：我国农村集体的土地权利是由国家赋予的，它以国家根本大法的形式将国家资产（源）的一部分确权给农村集体。

1982年的《村镇建房用地管理条例》第四条规定：“社员对宅基地、自留地、自留山、饲料地和承包的土地，只有依照规定用途使用的使用权，没有所有权。”

由于所有权问题属于民事法律调整的范围，我国于1986年通过并于1987年施行的《民法通则》对农村集体的土地作了相对具体的规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”这里，出现了三个农村土地的权利主体：村集体经济组织、村民委员会、乡镇农民集体经济组织。

正在施行的《土地管理法》是经全国人大常委会1988年、1998年、2004年三次修改的，该法第八条基本上原文沿用了宪法的规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”在集体之前增加了农民二字。因为该法第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”，即强调农民是农村劳动者，以劳动者身份参加农村集体并享有集体产权。该法的第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”此处，依农村土地的实际状况，出现了五个农村集体土地经营管理者：村集体经济组织、村民委员会、村内集体经济组织、村民小组、乡（镇）农村集体经济组织。

2002年8月通过、于2003年3月1日施行的《农村土地承包法》有两个地方值得注意：该法第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”该法第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”这里，具体行使农村集体土地发包权的有四个：村集体经济组织、村民委员会、村内（低于村级）集体经济组织、村民小组。

从以上规定不难看出，我国农村的土地从权利归属上来看是比较清楚的，即农民集体（而不是农村集体）拥有农村土地的所有权，这一权利规定是符合民事法律中物权的基本要求的，即完整的对世权，它不受任何外人非法的干涉，而且具有排他性，是一种独有权。农民对土地的使用权源于其作为农业劳动者的身份，农民集体是若干居住于一定区域的农民的集合。换言之，农村土地的所有权是一种社区内共有权。

在市场经济中，一种权利的实现除了产权的界定外，更重要的是体现为权利的可让渡性，因为不能让渡的产权无法体现出其价值。以我国家庭联产承包责任制为特征的农村土地集体所有制，在施行之初是限制或者说是严格禁止农户的土地使用权流转的。一方面，这体现为对农地转为工商用地的限制和禁止。《土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度……将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”在第三十一条又强调：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照‘占多少，垦多少’的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。”第三十六条规定：“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。”

另一方面，这也包括对农地农用的流转限制，从立法过程看，这经历了一个由限制到有条件允许再到许可的过程。从立法内容看，农地自用是常态，农地流转是例外。《土地管理法》第三十七条规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。”第十四条规定：“农民集体所有的土地是由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。……承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”《农村土地承包法》第二十七条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”但该法第三十三条规定了几条流转原则：“（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”2005年1月农业部发布《农村土地承包经营权流转管理办法》时，农村普遍出现了因农业比较效益低、农民向工业和城市转移、农村土地流转已蔚然成风的情况。

2008年，中共十七届三中全会作出的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，因应农村、农业、农民发生的新情况、新变化，提出了农村进一步改革发展的目标和思路，其中，对于农村土地，不再实行农用限制流转，而采用了鼓励性的土地承包经营权流转制度。一方面，要求“按照产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理的原则，进一步完善农村土地管理制度。坚持最严格的耕地保护制度，层层落实责任，坚决守住十八亿亩耕地红线。划定永久基本农田，建立保护补偿机制，确保基本农田总量不减少、用途不改变、质量有提高。继续推进土地整理复垦开发，耕地实行先补后占，不得跨省区市进行占补平衡。搞好农村土地确权、登记、颁证工作。完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利”。另一方面，要求“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益”。为做好这项工作，农业部还于当年12月发布了《关于做好当前农村土地承包经营权流转管理和服务工作通知》，虽然也强调要求防止违背农民意愿强行流转，流转的农用地不得改变农业用途，但其主要内容和行文要点却是鼓励、支持和推动。

从以上关于农村土地的法律规定看，我国的农村土地集体所有制与其说是一种权利，不如说是一种生产方式，它包括集体所有和农户耕种两个层面：农村集体获得了将土地依法承包给农民的权利，但并没有处分的权利；农民获得了在农村土地上耕种的权利，但没有处置土地的权利，并且农地农用是实行严格控制的。所以，农村土地是一种限制性权利。