法律实施的理论与实践研究
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五 结语

藏族习惯法是调整藏区民众生产、生活行为,具有藏族特色的规范。对维护当地社会稳定、民族团结具有重要的作用。作为一种传统的“地方性知识”,藏族习惯法一方面具有契合国家法的合理成分,另一方面存在一定的局限性。纵观藏区的历史发展进程,藏区的民众从奴隶社会直接过渡到社会主义社会,这样的现实决定了民众的思想意识必定也要经历一个从传统社会到现代社会的漫长转变。因此,在进行社会主义法治建设的过程中,我们要充分认识到藏族习惯法的合理成分,对此加以吸收借鉴,将其纳入司法审判程序中;另外,我们也要清楚地认识到传统习惯法的局限性,在司法审判活动中摈弃此部分,正确引导藏族习惯法在当地发挥作用。

随着经济社会的不断发展,藏民们的生活水平逐步提高,相信在不久的将来,他们的内心对习惯法的确信必将转变为对国家法的信仰。正如伯尔曼说:“法律不但包含有人的理性和意志,而且包含有人的情感、直觉和信仰。一旦法律被理解为积极的、活生生的人类活动,它就包含了人的全部生命,包含他的梦想,他的激情,他的终极关怀。”[62]

藏族习惯法是藏民族文化、法律文化的重要组成部分,它根植于其特定的文化土壤中,我们不必僵硬地理解它,而应当正确看待它的合理性成分,充分发挥它在纠纷解决中的重要作用,在坚持国家法主导地位的基础上,通过采取规范习惯法司法适用的识别、调查、整理机制以及完善具体的操作程序等多种措施,实现习惯法向国家法的平稳过渡,为我国社会主义法治建设扫清障碍。


[1] 基金项目:国家社科基金项目《民族习惯法在民族地区司法审判中的适用研究》(项目号:10BX017)的中期研究成果之一,广西文科中心“南疆民族和谐研究团队”(项目号:2011.7号)项目的中期研究成果之一。

[2] 周世中,广西师范大学法学院教授,法学博士;周守俊,广西师范大学法学院硕士研究生。

[3] 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社,1996,第36页。

[4] 杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社,2005,第10~11页。

[5] 周世中等:《西南少数民族民间法的变迁与现实作用——以黔桂瑶族、侗族、苗族民间法为例》,法律出版社,2010,第24页。

[6] 吕志祥:《藏族习惯法及其转型研究》,博士学位论文,兰州大学,2007。

[7] 文格:《藏族部落习惯法通论前言》,载张济民主编《藏族部落习惯法通论》,青海人民出版社,2002。

[8] 刘艺工、张鹏飞:《关于藏族习惯法当代发展的几个问题》,载高其才主编《当代中国少数民族习惯法》,法律出版社,2011。

[9] 周欣宇:《论藏族习惯法的宗教哲学基础》,《内蒙古社会科学》2009年第1期。

[10] 南杰·隆英强、孟繁智:《藏族习惯法如何适应社会主义法制建设的思考——从藏族习惯法中的“赔命价、赔血价”谈起》,《西藏民族学院学报》(哲学社会科学版)2008年第2期,第39页。

[11] 参见甘孜州中级人民法院课题组《甘孜藏族自治州民间调解纠纷解决机制的调查报告》,2006年全省法院重点调研课题汇编,第276页。

[12] 参见甘孜州中级人民法院课题组《甘孜藏族自治州民间调解纠纷解决机制的调查报告》,2006年全省法院重点调研课题汇编,第276~277页。

[13] 参见甘孜州中级人民法院课题组《甘孜藏族自治州民间调解纠纷解决机制的调查报告》,2006年全省法院重点调研课题汇编,第276~277页。

[14] 参见甘孜州中级人民法院课题组《甘孜藏族自治州民间调解纠纷解决机制的调查报告》,2006年全省法院重点调研课题汇编,第276页。

[15] 参见《甘孜统计年鉴·甘孜州第二至第五次人口普查数据》。

[16] 吕志祥:《藏族习惯法:传统与转型》,民族出版社,2007,第73~74页。

[17] 吕志祥:《藏族习惯法及其转型研究》,博士学位论文,兰州大学,2007。

[18] 徐晓光:《藏族法制史研究》,法律出版社,2001,第348页。

[19] 参见甘孜州中级人民法院课题组《甘孜藏族自治州民间调解纠纷解决机制的调查报告》,2006年全省法院重点调研课题汇编,第279页。

[20] 参见四川省高级人民法院研究室课题组《四川民族地区调解问题的调研报告——民间调解与诉讼调解的互动》,2005年全省法院重点调研课题汇编,第244页。

[21] 孙强:《浅析乡镇依法行政难的原因及对策》,《高举伟大旗帜 坚持科学发展 构建和谐甘孜研讨论文集》,第202~203页。

[22] 四川省高级人民法院研究室课题组:《四川民族地区调解问题的调研报告——民间调解与诉讼调解的互动》,2005年全省法院重点调研课题汇编,第242~243页。

[23] 尹天飞:《深化人民调解 构建和谐甘孜——浅析如何将甘孜藏区民间调解引入人民调解工作的发展轨道》,《高举伟大旗帜 坚持科学发展 构建和谐甘孜研讨论文集》,第211页。

[24] 尹天飞:《深化人民调解 构建和谐甘孜——浅析如何将甘孜藏区民间调解引入人民调解工作的发展轨道》,《高举伟大旗帜 坚持科学发展 构建和谐甘孜研讨论文集》,第211页。

[25] 苏力:《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》,《中国社会科学》2000第3期,第130页。

[26] 张晓萍:《论民间法的司法运用》,中国政法大学出版社,2010。

[27] 广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院:《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》,《法律适用》2008年第5期,第19页。

[28] 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社,2001,第57页。

[29] 〔美〕E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004,第495~496页。

[30] 张晓萍:《论民间法的司法运用》,中国政法大学出版社,2010。

[31] 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局,1979,第322页。

[32] 〔日〕西原春夫主编《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社、日本成文堂,1997,第165页。

[33] 〔日〕小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社,1991,第142页。

[34] 杜宇:《习惯法的刑事司法适用:举证与审查》,《甘肃政法学院学报》2005年第5期。

[35] 〔美〕E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004,第497~498页。

[36] 睦鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,法律出版社,2005,第259页。

[37] 熊云辉:《民俗习惯司法运用研究述评》,《司法改革论评》2010年00期,第264页。

[38] 熊云辉:《民俗习惯司法运用研究述评》,《司法改革论评》2010年00期,第265页。

[39] 梁慧星:《市场经济与公序良俗》,载梁慧星主编《民商法论丛》第1卷,法律出版社,1994,第56~60页。

[40] 于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社,2006,第134~143页。

[41] 尹天飞:《深化人民调解 构建和谐甘孜——浅析如何将甘孜藏区民间调解引入人民调解工作的发展轨道》,《高举伟大旗帜 坚持科学发展 构建和谐甘孜研讨论文集》,第211页。

[42] 四川省高级人民法院研究室课题组:《四川民族地区调解问题的调研报告——民间调解与诉讼调解的互动》,2005年全省法院重点调研课题汇编,第245页。

[43] 张晓萍:《论民间法的司法运用》,中国政法大学出版社,2010,第99~100页。

[44] 张晓萍:《论民间法的司法运用》,中国政法大学出版社,2010,第136~137页。

[45] 张宽明等:《姜堰运用善良风俗化解民间纠纷》,《人民法院报》2007年3月20日;《57件彩礼案零上诉——姜堰法院引入善良风俗处理彩礼返还纠纷调查》,《人民法院报》2007年4月15日。

[46] 汤建国、高其才主编《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》,人民法院出版社,2008,第6页。

[47] 熊性玉:《论民事习惯的司法适用》,硕士学位论文,西南政法大学,2010。

[48] 张晓萍:《论民间法的司法运用》,中国政法大学出版社,2010,第127~128页。

[49] 广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院:《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》,《法律适用》2008年第5期,第20页。

[50] 龙本坤:《民俗习惯在民事审判中的运用》,硕士学位论文,贵州大学,2009。

[51] 杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社,2005,第249~250页。

[52] 张敏:《论民间规范在司法裁判中运用的充分条件》,《商品与质量》2010年第11期,第76页。

[53] 姜世波:《司法过程中的习惯法查明——基于非洲法和普通法的启示》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2010年第2期,第46页。

[54] 钟鸣:《稳定是前提、调解促和谐》,《康定县人民法院调查研究》(二期),2005年内部资料。

[55] 康定县法院办公室:《从审判工作看我县维稳工作现状及对策措施研究》,《康定县人民法院调查研究》(三期),2005年内部资料。

[56] 穆黎:《学习是提高司法能力的关键》,《康定县人民法院调查研究》(第九期),2006年内部资料。

[57] 穆黎:《学习是提高司法能力的关键》,《康定县人民法院调查研究》(第九期),2006年内部资料。

[58] 孙强:《浅析乡镇依法行政难的原因及对策》,《高举伟大旗帜 坚持科学发展 构建和谐甘孜研讨论文集》,第202页。

[59] 甘孜州藏族习惯法研究小组:《藏族“赔命价”习惯法研究——以四川省甘孜藏族自治州康定县为例》,第五届“挑战杯”首都大学生课外学术科技竞赛参赛作品,2009年4月20日,第14页。

[60] 穆黎:《学习是提高司法能力的关键》,《康定县人民法院调查研究》(第九期),2006年内部资料。

[61] 甘孜州藏族习惯法研究小组:《藏族“赔命价”习惯法研究——以四川省甘孜藏族自治州康定县为例》,第五届“挑战杯”首都大学生课外学术科技竞赛参赛作品,2009年4月20日,第14~15页。

[62] 〔美〕伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社,2003,第20页。