二 历史上甘孜州藏族习惯法的概况

甘孜藏族自治州（简称甘孜州）俗称康区或者康巴，位于四川省西部，地理位置西起东经98度，东止东经102度；南起北纬28度，北止北纬32度。位于青藏高原东南缘，平均海拔在3500米以上，是典型的雪域高原环境。东邻阿坝藏族羌族自治州和雅安地区，南连凉山彝族自治州和云南迪庆藏族自治州，西沿金沙江与西藏昌都地区相望，北接青海玉树和果洛两个藏族自治州。境内主要河流有大渡河、雅砻江、金沙江及支流，海拔3900～5000米及以上地区占全州总面积的64%左右，有广阔的草原，为主要牧区。

全州辖区面积15.37万平方公里，占四川省面积的1/3，居全省首位。其中，现有耕地面积179万亩，林地面积8220万亩，是全省最大的林区，也是全国第二大林区——西南林区的重要组成部分。草地面积1.4亿亩，占全州辖区面积的60.3%。内陆水域面积 276.46万亩。^[11]

甘孜藏族自治州建制沿革于西康省，1950年11月24日建州，是全国第一个成立的专区级民族自治州。全州辖康定、泸定、丹巴、九龙、雅江、道孚、炉霍、甘孜、新龙、德格、白玉、石渠、色达、理塘、巴塘、乡城、稻城、得荣18个县，325个乡（镇），2458个行政村。州府康定是全州的政治、经济和文化中心，因一曲《康定情歌》而名扬海内外，被誉为情歌的故乡。是全省面积最大、辖县最多、人口密度最低的地区，是祖国内地通往西藏的走廊。^[12]

由于甘孜州处在青藏高原边缘，这里高山环绕，峡谷深切，内部有纵横交错的巨大的山系，在山脉之间分布着荒漠、盆地、草原和河谷。概而言之，高原有3/4的土地是丘陵、山地、戈壁和沙漠，只有1%的土地为可耕地。因此这里的农业发展环境十分恶劣和艰苦，种植的农作物是能够耐寒、抗雨雪等的品种，主要种植青稞、小麦、玉米、萝卜、包菜等，在水源丰富的地方还种植水稻。甘孜州的畜牧业比农业发达，这里主要养殖牦牛、羊等。

特殊的地理条件、频繁的自然灾害和特殊的历史原因造成甘孜州经济发展比较缓慢，经济总量比较少，财政收入较少。2001年全州地区生产总值27.57亿元，只占全省的0.6%；全州地方财政收入1.07亿元，自给率仅为6%。地区生产总值和财政收入都居全省最末位。2005年全年生产总值为50.06亿元，在全国30个自治州中排位为21位，处于较后的位置；而在全省的21个市、州中则处于最后一位。^[13]由此可见，甘孜州是四川省欠发达地区，经济比较落后，是全省统筹区域协调发展的重点和难点地区。

全州总人口93万人（2006年末），仅占全省人口的1%。甘孜州是以藏族为主体，藏、汉、彝、羌、回等22个民族聚居的地区，其中藏族占78.4%，汉族占18.3%，其他少数民族占3.3%。甘孜州是全国第二大藏区即四川藏区的重要组成部分。^[14]甘孜州的人口文化素质在全省各市、州中处于较落后的位置，从2000年第五次人口普查数据看，文盲率为36.08%，其男性人口文盲率为29.21%，女性人口文盲率为43.19%，均大大高于同期全国平均水平，也高于全国各省、市、区的文盲率的水平，当然也包括高于西藏自治区。从这个主要文化指标看甘孜州人口的文化素质还亟待提高。^[15]

甘孜州藏族习惯法经历了长达千年的发展，新中国成立后，直到民主改革前，藏族习惯法仍然在这里存在并发挥作用，民主改革后，藏族习惯法曾经消失，但随着改革开放的逐步展开，到了20世纪90年代时，藏族习惯法出现了前所未有的“回潮”现象，人们更愿意接受习惯法处理的纠纷解决结果而对法院依法进行裁决的结果不以为然。目前，藏族习惯法在藏区仍然具有相当的影响力。

根据我们的调研，藏族习惯法的内容十分广泛，包含了政治、经济、宗教、刑事、民事等社会生活的方方面面。其中目前涉及司法适用问题的藏族习惯法主要包括民事、刑事、程序方面的习惯法，特别突出的是刑事方面的习惯法，即“赔命价”习惯法。下面就简要地介绍目前对藏区影响较大的民事方面、刑事方面和程序法方面的习惯法。

（一）民事方面的习惯法

1.婚姻

甘孜州藏族地区基本上实行的是一夫一妻制度，但在雅江县的某些村落还存在少数一夫多妻或一妻多夫的现象。婚姻一般为自由恋爱，男女青年在节日、庙会等活动中可以自由往来，根据自己的要求选择恋爱对象，经过一段时间的了解后，并经过双方父母同意后就订立婚约。结婚年龄，女子通常为15、16岁，男子一般在20岁左右。

2.继承

夫妻一方去世，去世一方的财产往往是由其配偶继承，其子均无权继承，而其女的情况更糟，即使是父母均亡，女儿也无继承权。

3.礼仪

甘孜州白玉县三岩乡至今仍存在这样的习俗：老百姓一旦看到官员（不论乡镇政府职员还是更高级的干部）都会像献哈达一样弯着腰打招呼、说话等，表示对官员的尊重和崇拜。

（二）刑事方面的习惯法

1.藏族习惯法最严重的犯罪行为——盗窃

在藏区，由于物质资料十分缺乏，各种财物都显得十分贵重，所以藏民们最痛恨的是偷东西的行为。藏族习惯法对盗窃行为的处罚也最严厉，如偷盗一头牦牛或者一只羊等，就被处以斩手斩脚的惩罚。由于牦牛等牲畜对于藏区人民来讲既是生产资料又是生活资料，是藏族牧民最基本的生存资料。所以每个牧民都具备分辨自家牲畜的能力，一旦自己丢失了牲畜他们就追寻自家牲畜的足迹去寻找，一般都可以找到偷盗牲畜者。偷盗者被找到并承认自己的偷盗行为时，双方就商议如何进行赔偿。

2.锅巴组织的“赔命价”习惯法

锅巴是藏族人家族组织的名称之一，是一种以父系血缘关系为基础建立的一种组织。这个组织的习惯做法是，本锅巴的纠纷一定要通过本锅巴内部习惯法解决，不论此纠纷是否已经经过有关国家机关的裁决。“赔命价”一般指的是在藏区发生伤害、杀人等犯罪案件后，双方当事人或亲属经当地活佛等宗教人士的调解达成赔偿协议，并经过到佛像面前赌咒的现象。

当锅巴之间发生伤害、杀人案件后，由双方当事人亲属、活佛、头人、土司、甲长等人坐下来进行谈判，达成赔偿协议。赔偿范围包括现金、牲畜、财物、田地（不合法）等。赔偿金额和数量的标准是根据被害人的社会等级（该锅巴组织的等级制度），被害人的社会等级越高，赔偿的金额越高、数量越多。过去三岩乡的锅巴组织将平民分为三等：最低级是奴隶，中间等级是娃子，地位最高是差巴。而佛教人士是比平民更高一级的人，从高到低分为土司、头人、甲长三等。被害人是佛教人士的，被告人家属就要赔偿的比平民多得多的数额了。

根据我国学者的调查研究，近年来，随着藏族部落组织的兴起，藏族习惯法出现了反弹和扩张，在诸如故意杀人、故意伤害、强奸、草山纠纷等刑事冲突中起着越来越重要的作用，“赔命价”习惯法依然是藏族习惯法在当代的典型表现。而且，实践中，“赔命价”习惯法主要表现为以下几种情况：一是案件发生后，不管司法机关如何处理，受害人亲属非要命价、血价不可；二是有的案件还在处理的过程中，命价、血价已经赔偿，被告人亲属或被害人亲属到司法机关要求放人；三是直接向司法机关提出只要命价、血价，无须其他法律制裁的需求；四是有的杀人、伤害案件在未报案前就按习惯法调解处理了，致使司法机关取证困难或无法调查案件事实；五是案发后被告人潜逃，其亲属便通过民间调解支付了命价、血价，以避免报复；六是索要命价、血价，“出兵”闹事，严重扰乱了社会治安；七是索要命价、血价的价款也愈来愈高。^[16]

3.淫乱

在藏族传统法律中，淫乱行为也是犯罪行为之一，它主要指两性之间不符合禁忌和法律规范的性行为。按照藏族古律以及人们的观念和习俗，淫乱包括：对未成年幼女实施奸淫、平民与贵族之间的性行为、在为直系长辈亲戚守丧不满49天期间的不正当性行为、已婚男女同第三人发生性关系等等。纵观藏族社会，藏族人的性关系既有开放的一面，又有慎重的一面，对不符合习惯法的性行为的惩罚是极为严厉的。对淫乱行为的惩罚，各个部落都有相关的规定。藏北当雄部落强奸幼女或破坏别人夫妻关系被控属实的要重罚，罚金视被告人的财产而定。男女发生不正当两性关系，有了私生子时，罚男方给女方一头奶牛。四川德格地区夺他人妻室，按对方等级赔偿损失；自己已经婚配，还与他人私通，并生养子女，则罚银1～10藏秤。藏北博荣部落和活把部落男女私通者，经过审判后双方均要罚款200～500元藏洋，并发誓不再重犯。^[17]四川理塘藏区男女私通者，男子通常被驱逐或罚做娃子、长工，妇女被处以割鼻之刑。四川庙顶藏区不论通（强）奸，还是未婚先孕、同姓结婚者，男女双方都被绑在石磨上，推下雅碧江淹死。青海湟中境内群加部落在20世纪30年代因男女私通，男青年被缝入刚剥下来的牛皮里，弃于山顶闷死，女青年胸缚巨石沉入黄河被淹死。^[18]

（三）程序方面的习惯法

在甘孜州藏族地区，民间发生纠纷后通常是由民间调解解决。而藏区民间调解的依据基本沿用的是历史习惯法。其基本程序是：一旦发生民事纠纷及杀人、伤害、盗窃等刑事案件，一是双方当事人同意，由其家属或委托代理人共同协商，如同意调解，则要确定主持人（“中间人”），即由双方协商同意确定一名双方信任的人为主持人，侵害方要根据案件、纠纷的大小而向受害方交纳一定数量的“诚意费”；由主持人收取双方的保证金（如交不起保证金的，则要出具“保证书”和找“担保人”）。二是确定时间、地点和参与人。由双方主要亲戚到推选出的主持人家去请求其主持调解，征得同意并确定具体的时间、地点和参加调解的人员名单。三是由被害方亲属提出赔偿价额。主持人做“裁前调查”，由双方当事人陈述案件、纠纷发生的经过，提出证据，说明缘由。四是主持人根据调查了解的情况、双方当事人的意见和民间习惯法做出裁决（这期间肇事方亲属通过“中间人”与被害方亲属进行讨价还价），双方无异议后，形成文字协议，由双方及调解人员亲自宣布生效。五是主持人将双方当事人或亲属代表带到当地寺庙活佛或喇嘛处发誓赌咒，然后由寺庙活佛或喇嘛在协议书上签字，协议由寺庙、双方代表和“中间人”各执一份。六是兑现赔偿。在达成协议后，侵害方向受害方兑现赔偿，赔偿金额一般以现金方式结算。肇事方的亲朋可为肇事者捐支、垫付现金，如现金不足以支付，则以牲畜或其他物资折价抵偿，折价的东西一般以原件2～3倍的价格计算，在规定的期限内付清，自此了断，不再追讨。有的地方则是先由“中间人”主持双方达成协议后即兑现赔偿，不经过到寺庙赌咒发誓等程序。但如果双方在调解中不能达成赔偿协议，双方当事人应再次重复前四项程序，然后邀请当地有威望的人士或喇嘛、活佛主持调解，直至达成协议。若纠纷发生在地区之间，赔付方如无力赔偿，则由该地区摊派共同赔偿；若纠纷发生在家族之间，赔付方无力赔付时，由家族成员共同赔偿。^[19]

由于少数民族地区传统习惯，对杀人、伤害案件，被害人家有男人，必须报仇，否则难以在当地立足。引入民间调解后，七七四十九天内为调解期，调解期内，不能报复，过后则不受约束。因此民间调解程序大多在49天内了结，而司法及行政调解程序大多难以在此时间内结案。^[20]

（四）甘孜州藏族习惯法深受宗教影响

到目前为止，甘孜州藏族习惯法还在藏区发挥其特殊的作用，它能够代代传承主要依赖宗教的力量。根据调研走访我们了解到，由于甘孜州政权的演变历史十分特殊，经过和平改革而建立起的甘孜州范围内仍然保留了当地各种信仰宗教的传统，宗教势力仍然得到一定的成长。随着新中国的成立，这些深受宗教影响的藏族习惯法一度消解，而取而代之的是国家的政策和法律。然而，到了20世纪90年代初，这些藏族习惯法又逐渐在当地发挥重要作用，又成为当地民众生活行为的重要规范。其重要的原因是藏族习惯法是由宗教教义等规范、规则演变而来，而甘孜州的藏民几乎全民信仰佛教，信仰的程度非一般人能够想象，他们把佛教当成自己的精神支柱和心灵的归宿。正是由于宗教信仰强大力量的驱使，甘孜州藏族习惯法即使不存在像西藏的习惯法“羊皮上的法律”这样成文的形式，也能够通过口耳相传保证代代延续而且影响深远。

据甘孜州中级人民法院贺云法官的介绍，宗教在当地处于一种无序发展的状态。从他们的司法实践中来看，多数的民间调解都有宗教人士参与。在刑事案件中，如果藏民用枪杀了人，藏民不会报案，当事人私底下进行赔偿调解。案件被公安机关知悉时，犯罪嫌疑人已经销毁了犯罪证据，加大了侦查的难度。他们的习惯做法是：杀了人的藏民在犯罪后为阻碍公安机关破案，就拿着自己的枪到当地的寺庙里面去找当地的活佛，活佛就会叫他把枪砸了，接着拍被砸的枪的照片交到公安机关，证明用于杀人的枪支已经被毁坏。这是公然地毁灭证据，这样的行为极大地阻碍了公安机关的侦查活动。说明宗教在约束当地信仰藏民的行为方面具有强大的支配力量。

过度地信仰宗教，使形成的风俗习惯与法规冲突的现象到处存在。“农牧民把牛羊资源变为资本的意识不强，认为牛羊越多越富裕，再加上有的活佛还要‘打卦’决定一年中‘禁杀’问题，更恐怖的是草原上成群结队的老鼠受宗教信仰的影响得不到有效的治理。这种习惯和信仰导致草场负载，加重了环境的不协调。在遗产继承问题上，当父母与儿子、兄弟与姐妹之间发生纠纷时，乡镇机关进行调解，往往要尊重当地风俗，结果是违背法律；而要依法办事，又往往在农牧区遇到重重障碍，无法‘依法办事’。否则，面对的是群众的‘反对’、‘公愤’。”^[21]