推荐序

本书所涉及的企业集团破产问题是破产法学界讨论较多、争议较大的问题，也是一个令众多破产法官、司法机构与管理人头疼的实务问题。企业集团破产问题在中国语境中，被转化为关联企业破产问题，这一问题本身就较为复杂，近年来在中国，随着案例的增多，更得到了高度关注。在中国政法大学破产法与企业重组研究中心所主办的“蓟门破产重组对话”中，就先后有两位专家以此为题进行过研讨，左北平会计师曾经主讲过《关联企业实质合并破产的相关问题》，冯果教授曾经主讲过《关联企业合并破产中的利益平衡与问题面向》，可见这一问题的热度。借此写序机会，我谈以下几点意见：

第一，我国企业集团的特征。为什么在我国会出现这么多关联企业合并破产现象？首先，我国出现这么多的关联企业破产，与我们国家的企业构成和营商环境有很大关系。在我国，受到传统商业文化的影响，“企业群”现象十分突出，企业股权结构一般也比较集中。其次，我们很多企业很大程度上喜欢用关联企业这样一种形式，跟我们企业家的素质很有关系。我最近走了一些地方考察企业状况，看到一些企业做到一定地步以后，就开始在国内其他地区投资，而且往往他在本地的投资很少，大量的投资都投到外地。而且企业家往往有一种扩张的冲动，但是做到一定规模后又控制不了他的那些关联企业群。当然这里面除了企业家自身的素质、道德水准、能力的原因，还跟我国的经营环境，特别是跟地方政府对企业的信任度有关。再次，我们也不排除确实有些企业家想借用关联企业的形式来转移资产，逃避税收，甚至母子公司之间进行不当的关联交易。这种借用有限公司外壳去谋不当利益的情况也不少。怎么去判断是否出现了这种情形呢？确实在司法实务当中这是一个很头疼的问题。这是我想谈的第一点，即为什么有这么多企业在企业破产的时候资产是空的，原因在于很多企业在跟它的关联企业交易时会出现转移掏空企业资产这样的现象。

第二，如何认识破产中的法人人格否认制度？这个制度在企业集团破产当中具有特殊性。企业集团实质合并问题是破产法的制度创新。公司法学者一般都认为，法人人格否认制度如果从英美法的角度理解，是在有限责任公司的墙上钻一个孔，通过这个孔去看控股股东的一些行为，是不是有关联性，是不是有滥用有限责任这样一些特征。所以到法院的诉讼都是针对这些特定行为加以判断，在钻孔的目的之外，有限责任公司这堵墙依然是矗立的，这是公司法学者比较常用的一个比喻。但是我们研究破产法的学者认为，到破产程序当中，这堵墙倒了。这与《公司法》是很不一样的，这实际上和《企业破产法》当中为什么要研究关联企业实质合并破产的重要性有关。因为有限责任公司整个墙倒了，不是钻孔的问题。所以无论是法官、管理人，还是债权人，他们面临在一个坍塌的公司建筑前来判断是否有滥用公司法人人格这样一种情况。因此我认为这跟《公司法》里面的判断非常不一样，《企业破产法》是将一个企业所有的交易整个摊开来清理，所以就增加了我们在破产程序当中判断公司是否属于应实质合并的关联企业的复杂性。

第三，我主张实质合并有制度价值，应该坚持审慎原则，但又要注意到反向刺破的现象。学界一般强调审慎原则，但实质合并破产的适用原则应该有三：一是审慎的原则，即是否适用实质合并是以单独判断、单独程序、适用单独的破产程序为主，适用实质合并为辅；二是限制的原则，要限制使用实质合并破产，即不满足一些条件不能适用合并，限制的方面有很多；三是例外的原则，即实质合并的情形是少量的，这是一般性的判断。最高人民法院在去年的破产审判工作会议纪要中也是做这么一个判断，但是复杂性在于我国的企业、企业家、企业控股股东，有不少在利用这个例外。另外，某种程度上我们很多企业是被那个“墙倒企业”的股东自认为应该进行实体合并的，也就是说我国的实体合并、关联企业实质合并更多的情形是反向刺破面纱，内部人反向刺破与外部人反向刺破。如何来进行司法确认？这些都需要在实践中极为审慎处理的。

第四，关于实质合并的判断标准。《公司法》第20条和最高人民法院印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》里面提到的实质合并判断标准，更多是简易标准，包括一个公司是否有逃避债务的行为，是否有严重损害债权人的利益行为，滥用行为和损害之间的因果关系，关联企业之间的业务关系、财务关系、对外宣传这些方面。在这个判断标准上，各国的司法实例不一样，我国的《公司法》在制度上有两派，一派是我们讲的大陆法系派，一派是英美法系派。大陆法系派强调直属理论，或者更加强调法律规定的适用说，也就是说法人人格否认是按照法律规定的条文来加以判断的，如德国法就强调法律规定适用说、滥用说、分离说。但是英美法系更加强调代理说、工具说、另一自我说，强调去刺破实体行为，更加强调刺破面纱时要判断行为要件。有几种要件是英美法系更加重视的：第一就是适用于母子公司之间；第二是适用于税收领域；第三是反向适用，特定股东主动要求来适用刺破；第四是欺诈，欺诈的情形比较多；第五是一些形式要件，包括公司档案、公司本身的信息披露存在的那些错误缺失，股东的抽逃出资，本身公司信息的虚报和隐瞒，就是根据形式要件也能判断是否要实质合并。所以我想我们在破产实务当中更多要学习借鉴判例法的一些传统，在实体合并判断标准上，要件认定方面要更精细一点，更强调行为表现与证据。这一点我认为司法机构要构建相关机制，其中最重要的就是要把这些要件的因素和我们的程序规则，包括通过听证的方式帮助法院去判断，把这些规则加入，所以我想法院法官对实质合并的判断标准是非常重要的。

第五，法院的管辖和冲突的解决。很多案例现在涉及破产企业到底要不要进行实体合并，关联企业要不要实体合并的问题，很大程度上是因为法院的因素。有些法院不自信，不敢做这样合并破产的判断。有些是法院不懂。有些是法官不敢，不一定是基于审慎原则，而是从法院的层级和法院的职权地位着想。还有就是法院对于破产企业，特别是在那些大型的破产案件中，受理法院根本够不着，管不了。《全国法院破产审判工作会议纪要》中对合并破产的管辖规定有两条，一般是由核心控制企业的住所地的法院来受理，没有核心控制企业住所地的就由主要财产所在地法院管辖。实际上在我国目前的四级法院体系下，很重要的一点是地方政府的利益在管辖权确定与行使中起着非常重要的作用。不管什么法院管辖，不能干涉核心控制企业在外地的资产，即在外省、市投资经营的资产。一个法院虽然对一破产案件有司法管辖权，或者有一个财产诉讼的协调力，但是如果没有地方政府支持，那个法院很难去管辖这个案件，这涉及地方稳定与地方债务人利益。所以我们往往看到一些重大的案件需要中央政府协调，或者某一个省政府出来协调，法院才愿意做实体合并的判断，所以这一点是非常具有中国特色的。我想最高人民法院引用了核心控制企业住所地这个概念——这是从联合国贸易法委员会跨境破产示范法里面借用过来的一个概念——对合并破产案件受理是有参考价值的。但是在中国不仅要有核心控制企业财产所在地的概念，更重要的还要有独立破产法院的概念，没有具有权威、独立性很强，对于破产企业在外地的财产有控制力的破产法院，我们的实体合并是很难进行的。因此，独立性权威性强的破产法院对实质合并破产是很重要的。

第六，债权人的异议处理。最高人民法院说涉及冲突时，可向上一级法院申请复议，上一级法院可对法院管辖进行协调，但我认为这是不够的，因为我们看到合并破产当中有大量的附随诉讼，这些诉讼往往是由债权人提出异议的，双方多方债权人都可以提出异议，并且涉及其他关联企业的各种利益。所以我认为在实质合并破产程序中，维护程序上的正当性和给企业债权人等提供更多的救济渠道是非常重要的。

贺丹教授是个非常有灵气且勤奋的破产法学者，当许多人还未关注到此问题的时候，她就对企业集团破产问题有较深入的研究。她的这本《企业集团破产：问题、规则与选择》对企业集团破产所涉及的几乎所有重要问题都进行了探讨，此外，书中还特别讨论了企业集团破产情况下的董事义务问题。我想本书既是她学术生涯的一个新的起点，也可以成为学界研究企业集团破产问题的一个重要基础。

是为序。

李曙光

2019年11月3日于蓟门法大