07 员工不能胜任工作的认定标准是什么？

【核心观点】

劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位虽与劳动者约定了考核指标，但并未就“不能胜任工作”标准予以明确的量化，或者用人单位无法证明对劳动者不能胜任工作进行了专门培训，用人单位以劳动者未能完成考核指标为由解除劳动合同违法。

【案情简介】

祁某于2016年1月4日入职方正软件公司担任销售，双方签订书面劳动合同。2017年8月4日，祁某与方正软件公司签订了《2017年销售岗位责任书》，约定绩效考核周期为2017年1月1日至2017年12月31日；考核指标为新签合同额2000万元，新签纯收入750万元，结转纯收入450万元；考核与奖惩条款中约定，如销售人员连续两个季度未签单或无结转收入，则公司有权解除劳动关系。2017年1月至10月，祁某新签合同额为763万元，排名第4，新签合同额完成率为38%，排名第17；新签纯收入完成数109万元，排名第18，新签纯收入完成率15%，排名第25。2017年6月9日至10日祁某所在部门召开第一次部门会议，参会人员为区域所有销售、项目总监及技术骨干，会议的主要内容为南区2016年总结和2017年规划、项目实施管理模型、报销租房新规等。2017年9月8日至9月10日，方正软件公司南部区组织团建活动，参会人员为大数据部门及南部区人员，主要内容为各部门第四季度工作规划及工作总结。

2018年4月25日，方正软件公司向祁某送达《解除劳动合同通知单》，其上载明：“祁某：您好！根据《方正国际软件有限公司2017年激励及绩效考核管理规则（V1.0版）》及您本人签订的《2017年销售任务责任书》，2017年年底您的各项考核指标均未达标，后公司虽采取积极措施，但截至2018年一季度仍未有任何业绩，事实上您已经不能胜任工作。公司于2018年4月30日与您解除劳动合同……”后方正软件公司支付祁某解除劳动合同补偿金24097.9元。祁某认为公司属于违法解除劳动合同，遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁要求方正软件公司支付违法解除劳动合同赔偿金、代通知金及出具离职证明文件。

【裁判结果】

一审判决结果[案号：（2018）京0108民初46854号]：

一、方正软件公司于判决生效后七日内支付祁某违法解除劳动关系赔偿金差额24097.9元；二、案件受理费10元，由方正软件公司负担。

一审法院认为：本案争议的焦点在于方正软件公司解除劳动合同的行为是否符合《劳动合同法》第四十条第（二）项规定的情形，《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”本案中，方正软件公司于2018年4月25日向祁某送达《解除劳动合同通知单》，解除事由为“2017年年底您的各项考核指标均未达标，后方正软件公司虽采取积极措施，但截至2018年一季度仍未有任何业绩，事实上您已经不能胜任工作”。因此，为支持其主张，方正软件公司应举证证明如下事实：

1.2017年年底祁某未达到考核指标，属于不能胜任工作；

2.公司在祁某考核未达标之后对其进行过相关岗位培训；

3.培训后的2018年一季度没有业绩仍然不胜任工作。

首先，方正软件公司虽然提供了《2017年销售岗位责任书》及《2017年激励及绩效考核规则》，但一审法院认为，上述激励考核制度中并未就“不能胜任工作”的标准予以明确的量化，实属未向劳动者明确告知相应的考核制度规则，亦因此，根据祁某2017年1月至10月销售业绩统计情况，其业绩排名并非全部靠后，在方正软件公司未能明确界定不能胜任工作的规则体系下，亦无法得出祁某不能胜任工作的结论。

其次，2017年6月9日至6月10日及2017年9月8日至9月10日，方正软件公司确实召开过相关会议，但从会议时间、参会人员、会议议程等方面均无法证明是对祁某不胜任工作进行的专门培训。

再次，方正软件公司并未就祁某2018年一季度的业绩完成情况提交证据，进一步说明了方正软件公司不能证明祁某经过培训仍不能胜任工作。

最后，方正软件公司所主张《2017年销售岗位责任书》及《2017年激励及绩效考核规则》两份证据中显示，如销售人员连续两个季度未签单或无结转收入，则方正软件公司有权解除劳动关系，故因祁某存在两个季度无结转收入，方正软件公司有权解除劳动合同的意见，但《劳动合同法》及相关法律法规中仅规定法定解除的情形，并无约定解除，而本案中《2017年激励及绩效考核规则》仅是公司的激励体系，方正软件公司并无证据证明上述规则属经过民主程序制定，且符合《劳动合同法》第四条规定的规章制度。方正软件公司以约定解除的方式排除劳动者的合法权益，属违法解除劳动关系。

综上，一审法院对方正软件公司的主张不予采信，其解除劳动合同的行为缺乏事实依据，系违法解除，应向祁某支付违法解除劳动合同赔偿金。

二审判决结果[案号：（2019）京01民终219号]：

驳回上诉，维持原判。

二审法院经审理认为：本案争议的焦点在于方正软件公司解除劳动合同的行为是否符合《劳动合同法》第四十条第（二）项规定的情形。具体分析如下：

其一，方正软件公司主张，其系依据《2017年激励及绩效考核规则》和《2017年销售任务责任书》的约定内容认为祁某不能胜任销售工作。但上述两份文件中并未明确约定“不能胜任工作”的具体情形，再结合祁某2017年1月至10月销售业绩统计情况及排名，本院认为方正软件公司所持祁某不能胜任工作的主张不能成立。其二，方正软件公司主张已对祁某不能胜任工作进行两次培训，即2017年6月9日至10日祁某所在部门的第一次部门会议和2017年9月8日至9月10日方正软件公司南部区组织的团建活动。但从会议时间、参会人员、会议议程等方面均无法证明是对祁某不能胜任工作进行的专门培训，对方正软件公司所持已针对祁某工作能力进行培训的主张，本院亦不予采信。方正软件公司未能举证证明祁某不能胜任工作以及对其进行培训，应承担举证不能的不利后果。综上，方正软件公司向祁某送达的《解除劳动合同通知单》上载明的解除事由不能成立，其公司解除劳动合同的行为缺乏依据，系违法解除，应支付祁某违法解除劳动合同赔偿金。方正软件公司已向祁某支付24097.9元，故还应支付解除劳动合同赔偿金差额24097.9元。

【争议焦点解读】

《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位依照该条款的规定以“不能胜任工作”为由解除劳动关系一直是痛点所在，法律对于用人单位以“不能胜任工作”解除劳动合同提出了较高的举证要求。在司法实践中，用人单位往往因为未能提供充分证据证明“员工不能胜任工作”“绩效考核制度经过民主公示程序”等，最终很有可能被认定为违法解除需要支付赔偿金。

2016年12月3日，中国劳动法网发布的董保华教授的文章《不能胜任解除之殇——北京已死，上海苟活》对北京和上海两个地区用人单位以“不能胜任工作”解除劳动合同的胜诉率作了统计：北京181件不能胜任解除案件中，企业胜诉案件只有一件，胜诉率为0.55%；上海210件不能胜任解除案件中，企业胜诉13件（有两件系同一案件，审级不同），胜诉率为6%；^[10]基于上述数据，董保华教授对于用人单位依据“不能胜任工作”解除劳动合同，发出“北京已死、上海苟活”的感慨。

关于何为“不能胜任工作”，《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条，对“不能胜任工作”进行了定义——本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使员工无法完成。对于上述规定，可以解读为“用人单位需与员工已就工作内容、考核标准进行约定，按照约定的工作内容和考核标准判断员工能否达到既定的要求，如果不能达到既定的要求，则视为‘不能胜任工作’”。

基于我国法律未对不能胜任工作及其认定标准进行明确和细化，为裁审机构提供了较大的自由裁量空间。笔者根据多年的办案经验将裁审机构认定不符合“不能胜任工作”，主要分为以下四种情形：

1.用人单位未设定“不能胜任工作”的考核指标

实践中，用人单位往往只设置了绩效考核指标、绩效改进指标等，但却没有规定这些绩效考核指标或绩效改进指标在何种情况下视为“不能胜任工作”，也没有在岗位说明书或其他文件中明确何种情况下视为“不能胜任工作”。如果最终用人单位直接采用这些绩效考核指标或绩效改进指标等系数来判断“不能胜任工作”，往往被视为不合理而不被采纳。

2.用人单位设定“不能胜任工作”的考核指标不合理

实践中存在这样一种情况，虽然用人单位设置了“不能胜任工作”的考核指标，但是对于某个岗位设定的考核指标员工根本无法完成，这样虽然在客观上造成员工无法胜任工作的结果，但该结果不可归责于员工，这种情况下的考核结果往往不能作为证明员工不胜任工作的依据。

3.缺乏量化的考核指标

多数企业在考核内容上主要集中在两方面，一方面是员工的德、能、勤，如我们常见的“认真负责”“工作态度好”等，另一方面是员工的绩，如“为企业创造多少经济效益”“销售额”等。德、能、勤这类考核指标基本上是属于缺乏量化的考核指标，实践中常见于行政类岗位，这类岗位往往无法用“绩”来进行考核，多数以“德、能、勤”来作为考核标准，在考核时缺乏可量化的“客观性”，无法避免考核者的主观随意性，这种缺乏量化的考核指标在司法实践中往往因为具有较大的主观性而不被认可。

4.用人单位无法提供认定为“不能胜任工作”的证据

实践中，用人单位往往无法提供证据证明员工不能胜任工作，无法证明的情形归纳起来主要包括：

（1）用人单位提供的证据薄弱，仅有绩效考核表或者上级主管的评价等主观方面的依据，缺乏与之相印证的不能胜任的客观事实证据。

（2）用人单位无法证明员工的工作内容，岗位职责。

（3）用人单位无法提供绩效考核不合格的制度依据或者提供的制度依据欠缺合理性。

【实务指引】

实践中，用人单位往往以为，只要员工工作能力欠缺，没办法很好地完成工作任务，即可以“不能胜任工作”为由解除劳动合同。殊不知司法实践中，对于何为“不能胜任工作”具有较高的认定标准。何种情况能够被认定为“不能胜任工作”？用人单位要具备哪些程序要件和实体要件才能以“不能胜任工作”为由解除劳动合同？笔者结合多年人力资源法律服务的经验，提出以下几点建议，希望对企业理解与适用不能胜任工作解除劳动合同的条款有所帮助。

一、在岗位职责说明书中明确何为“不能胜任工作”

企业应当基于其自身实际情况，在规章制度中对员工“不能胜任工作”这一模糊性的法律概念作出细致性的表述，具体罗列出哪些行为属于不胜任工作的表现。在岗位职责说明书等文件中对“不能胜任工作”进行定义后，如果员工出现“不能胜任工作”的情形，便可应用岗位职责说明书等文件的相关规定对其行为进行认定。

二、考核标准必须客观化、可量化

首先，考核的标准尽可能以数量为目标，比如明确销售数量和业绩目标，确定为能达到一定数量或业绩目标的视为“不能胜任工作”。如果客观上不能量化指标，则尽可能在主观上量化或使之行为化，比如行政岗位，可以用其他部门对行政部门服务的投诉次数以及企业各阶层的员工的评价来进行衡量。这种可量化、客观化的考核标准只要目标合理，根据其对员工进行考核的结果一般会被裁判者所接受。其次，考核的依据要详尽、可操作性强，考核内容要尽量过滤考核者的自由裁量，保证客观性。

三、考核结果及时送达员工，尽可能让员工签字确认

用人单位应当与被考核者保持良好的沟通，考核过程和结果均由劳动者签名确认，以增强考核结果的证明力。但是为了防止劳动者不签名确认考核过程和结果，用人单位可以在相关的制度文书中明确用人单位可以用公告或者发邮件等方式告知，并规定如有异议应在多长时间内提出异议，否则视为认可考核结果。

四、必须先经过培训或者调岗后，再次考核认定不能胜任工作的，才能解除劳动合同

《劳动合同法》规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从规定中可以清楚地看出，企业要以员工不能胜任工作为由解除劳动者劳动合同的，必须履行培训或者调整工作岗位的工作程序，否则，将被视作违法解除。

培训的形式可以多样化，但必须是围绕提高工作技能展开的。而调整工作岗位也应该是与原岗位相似、相匹配的岗位，体现调岗的合理性。只有在调岗或经过培训之后，再一次被认定为“不能胜任工作”的，用人单位才能以此为由与员工解除劳动合同，但是应当向员工支付相应的经济补偿。

司法实践中，用人单位以劳动者不能胜任工作辞退的情形屡见不鲜，但企业的胜诉率却非常低，笔者在此最后建议企业，在适用“不能胜任工作”解除劳动合同时一定要慎之又慎，强化风险意识，避免风险。