律师执业风险与合规管理
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4  不正当竞争行为的风险

一、典型案例

案例之一 [36]:就法律服务结果作出虚假承诺

2016年12月1日,长沙市律协收到长沙市司法局转来的关于湖南芙某律所黄某某律师虚假承诺的相关投诉材料。经调查认定,黄某某律师在办理案件过程中,多次以办案需要为由向委托人收取律师办案费用,并出具书面承诺保证当事人不受任何刑事处罚。

根据有关行业规范,长沙市律协给予黄某某律师公开谴责的行业纪律处分。

案例之二 [37]:在公安局广告牌上打广告

某市公安局预审支队向律协投诉。律协到现场核实后发现,广东某律所的律师将写有其个人介绍的广告牌挂在市公安局公告牌的上方,个人介绍着重注明“特别擅长于刑事案件”。

律协决定给予该律师训诫的行业处分。

案例之三 [38]:以咨询公司名义,在看守所门口私设办公点宣传

2012年,在A市执业的尹律师在B市某看守所隔壁私自设立办公点,以某某咨询公司的名义向B市看守所内的犯罪嫌疑人的家属提供咨询服务,在犯罪嫌疑人家属有意向聘请其为代理律师后,用所在律所的名义与犯罪嫌疑人家属签订委托代理合同,招揽业务。

根据有关行业规范,律协决定给予尹律师训诫的行业处分。

二、风险评析

(一)“不正当竞争行为”伤害有关当事人、律师行业和市场经济、法治建设等各方面利益,显然违反行业规范,将承担明确的不利后果

通常认为,律师执业不正当竞争行为是指律师和律所为了推广律师业务,违反自愿、平等、诚信原则和律师执业行为规范,违反法律服务市场及律师行业公认的行业准则,采用不正当手段与同行进行业务竞争,损害其他律师及律所合法权益的行为 [39]。基于此,全国律协《律师执业行为规范(试行)》第十条规定,律师应当尊重同行,公平竞争,同业互助;第二十二条规定,律师和律所在业务推广中不得为不正当竞争行为;第七十八条规定,律师和律所不得采用不正当手段进行业务竞争,损害其他律师及律所的声誉或者其他合法权益。全国律协《律师职业道德和执业纪律规范》第九条、第二十六条、第四十一条、第四十二条和全国律协《律师业务推广行为规则(试行)》第三条、第九条也有类似规定。尤其是《律师业务推广行为规则(试行)》第十条规定,律师、律所进行业务推广时,不得有下列行为:(1)虚假、误导性或者夸大性宣传;(2)与登记注册信息不一致;(3)明示或者暗示与司法机关、政府机关、社会团体、中介机构及其工作人员有特殊关系;(4)贬低其他律所或者律师的;或与其他律所、其他律师之间进行比较宣传;(5)承诺办案结果;(6)宣示胜诉率、赔偿额、标的额等可能使公众对律师、律所产生不合理期望;(7)明示或者暗示提供回扣或者其他利益;(8)不收费或者减低收费(法律援助案件除外);(9)未经客户许可发布的客户信息;(10)与律师职业不相称的文字、图案、图片和视听资料;(11)在非履行律协任职职责的活动中使用律协任职的职务;(12)使用中国、中华、全国、外国国家名称等字样,或者未经同意使用国际组织、国家机关、政府组织、行业协会名称;(13)法律、法规、规章、行业规范规定的其他禁止性内容。第十一条规定,禁止以下列方式发布业务推广信息:(1)采用艺术夸张手段制作、发布业务推广信息;(2)在公共场所粘贴、散发业务推广信息;(3)以电话、信函、短信、电子邮件等方式针对不特定主体进行业务推广;(4)在法院、检察院、看守所、公安机关、监狱、仲裁委员会等场所附近以广告牌、移动广告、电子信息显示牌等形式发布业务推广信息;(5)其他有损律师职业形象和律师行业整体利益的业务推广方式。第十三条规定,律师、律所不得以支付案件介绍费、律师费收入分成等方式与第三方合作进行业务推广。

与此同时,全国律协《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第二十九条规定,具有下列以不正当手段争揽业务的行为之一的,给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分;情节严重的,给予公开谴责、中止会员权利一个月以上一年以下或者取消会员资格的纪律处分:(1)为争揽业务,向委托人作虚假承诺的;(2)向当事人明示或者暗示与办案机关、政府部门及其工作人员有特殊关系的;(3)利用媒体、广告或者其他方式进行不真实或者不适当宣传的;(4)以支付介绍费等不正当手段争揽业务的;(5)在事前和事后为承办案件的法官、检察官、仲裁员牟取物质的或非物质的利益,为了争揽案件事前和事后给予有关人员物质的或非物质利益的;(6)在司法机关、监管场所周边违规设立办公场所、散发广告、举牌等不正当手段争揽业务的。第三十条规定,具有下列不正当竞争行为之一的,给予通报批评、公开谴责或者中止会员权利一个月以上一年以下的纪律处分;情节严重的,给予取消会员资格的纪律处分:(1)捏造、散布虚假事实,损害、诋毁其他律师、律所声誉的;(2)哄骗、唆使当事人提起诉讼,制造、扩大矛盾,影响社会稳定的;(3)利用与司法机关、行政机关或其他具有社会管理职能组织的关系,进行不正当竞争的。

(二)“不正当竞争行为”的主要表现及其特点

结合行业规范和典型案例可知,实践中律师常见的“不正当竞争行为”主要涉及下列五大方面的情形 [40]

一是涉及当事人、委托人、客户、中介人、推荐人方面的不正当竞争行为,包括:(1)采用承诺给予客户、中介人、推荐人回扣、馈赠金钱、财物或者其他利益等方式承揽业务;(2)故意在委托人与其代理律师之间制造纠纷;(3)就法律服务结果或者诉讼结果作出虚假承诺;(4)明示或者暗示可以帮助委托人达到不正当目的;(5)以不正当的方式、手段达到委托人的目的等。

二是涉及律师之间的不正当竞争行为,包括:(1)诋毁、诽谤其他律师或者律所信誉、声誉;(2)无正当理由,以低于同地区同行业收费标准为条件争揽业务 [41];(3)串通抬高或者压低收费;(4)为争揽业务,不正当获取其他律师和律所收费报价或者其他提供法律服务的条件;(5)泄露收费报价或者其他提供法律服务的条件等暂未公开的信息,损害相关律所的合法权益等。

三是涉及媒体、广告等方面的不正当竞争行为,包括:(1)利用新闻媒介或其他手段向其提供虚假信息或夸大自己的专业能力;(2)在名片上印有各种学术、学历、非律师业职称、社会职务以及所获荣誉等。

四是涉及依照有关规定取得从事特定范围法律服务的律师的不正当竞争行为,包括:(1)限制委托人接受经过法定机构认可的其他律师或律所提供法律服务;(2)强制委托人接受其提供的或者由其指定的律师提供的法律服务;(3)对抵制上述行为的委托人拒绝、中断、拖延、削减必要的法律服务或者滥收费用等。

五是涉及律师在与行政机关、行业管理部门、司法机关及司法人员以及企业的接触的不正当竞争行为,包括:(1)向委托人明示或者暗示自己或者其属的律所与司法机关、政府机关、社会团体及其工作人员具有特殊关系;(2)通过与某机关、某部门、某行业对某一类的法律服务事务进行垄断的方式争揽业务;(3)限定委托人接受其指定的律师或者律所提供法律服务,限制其他律师或律所正当的业务竞争;(4)在与司法机关及司法人员接触中,采用利用律师兼有的其他身份影响所承办业务正常处理和审理的手段进行业务竞争等。

归纳起来,上述律师常见的“不正当竞争行为”表现有五个特点:第一,不正当竞争涉及诸多主体;第二,不正当竞争手段多样化;第三,不正当竞争行为有一定的隐蔽性;第四,不正当竞争往往与律师收费挂钩;第五,律师不正当竞争具有显著的违法性和危害性。

(三)律师行业已进入品牌竞争和信用时代,律师个人的良好品牌和信用,既是市场知名度,也是市场影响力,更是市场占有率

一方面,20世纪后期以来,随着经济全球化和市场经济的浪潮日益澎湃,因其综合性、文化性、形象性、稳定性、时尚性等特点和识别产品、保护市场主体以及消费者权益、货币资本增值等功能,品牌日渐成为全球经济界瞩目的焦点。事实上,市场主体竞争的核心内容在经历了产品、技术、资本等不同阶段后,已经进入品牌竞争时代。品牌价值对市场主体所构成的影响具有战略意义,而当前移动互联网和自媒体,以及大数据时代的到来,进一步加剧了品牌的巨大作用力。2017年5月10日成为我国首个“品牌日”,也标志着“发挥品牌引领作用”上升到一个新的高度。另一方面,伴随科技的进步和市场经济的深入发展,各类市场主体之间的信息对称程度在迅速提高,再加上社会信用体系的不断完善和“守信获益,失信受限”综合机制的逐步建立,如国务院于2016年6月发布《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号),国务院办公厅于2016年12月发布《关于加强个人诚信体系建设的指导意见》(国办发〔2016〕98号)等,各地方随后均积极跟进,都表明“信用”在人们经济、政治和社会生活中的重要性越发凸显,一个以“信用”为核心的新经济时代和新社会时代正在加速到来。

法律服务市场是市场经济的重要组成部分,法律服务也具有商品服务的一般属性,律师行业也毫无疑问地快速进入品牌竞争和信用时代,特别是在当前我国律所和律师数量均迅速增长的大背景下。根据司法部公开的数据显示,截至2017年年底,全国共有律所2.8万多家,增幅为8.3%,同时还有来自23个国家和地区的242家律所在中国(内地)设立了308家代表机构;执业律师36.5万多人,比2016年增长11.5%,其中律师人数超过1万人的省有9个(河北、辽宁、浙江、福建、河南、湖北、湖南、四川和云南),超过2万人的省(市)有4个(北京、上海、江苏、山东),超过3万人的省有1个(广东)。

面对越来越激烈的法律服务市场竞争大环境,加之移动互联网和自媒体时代对个人品牌的大力塑造,作为专业人士的律师职业,良好的个人品牌和信用,其实在很大程度上就等同于市场知名度和市场影响力,而广泛的市场知名度和强大的市场影响力,和律师业务的市场占有率无疑是息息相关的。在目前律协强调“规范律师执业行为”和“律师行业信用体系”呼之欲出的新形势下,律师“不正当竞争”的行为,一旦被查处,显然有极大的“曝光”风险,对其个人品牌和信用的影响更是极其负面的,甚至对其律师执业生涯造成终生性的恶劣影响,明显是得不偿失的。