《人力资源市场暂行条例》解读及对外包企业影响[7]

一、案情概要

李先生曾在自己手机上下载必应公司的“闪送App” , 经注册、审核、前往办公场所考试后, 必应公司向其发放了工牌。李先生于2016年5月29日起开始利用“闪送App”进行抢单、从事配送工作。李先生可以通过登录手机“闪送App”自主决定上线时间、自主抢单、自行安排交通工具, 并需在规定的时间内完成闪送业务。每完成一单闪送业务李先生可按照该单费用的80%计提收入。收入累计在App个人账户内, 可于每周一进行转账提取。双方并未订立劳动合同,而是签订了一份《合作协议》 。 2016年7月24日, 李先生在从事闪送业务时发生交通事故, 因无法享受工伤保险待遇, 故请求确认与必应公司自2016年5月29日至2017年3月30日存在劳动关系。

二、争议焦点

根据海淀区人民法院在微博上播报的审判汇总信息, 可以看到双方主要就是否存在居间合同关系、 《合作协议》的效力、是否存在劳动关系以及对李先生适用劳动法保护的必要性四个方面存在争议, 笔者归纳为下面两个争议焦点。

(一) 双方是否为居间合同关系

必应公司认为闪送平台为居间人的角色, 仅为客户及闪送员之间提供信息服务, 以解决客户小件物品急送需求与社会上闲散运力之间无法有效对接的矛盾。法院审理后认为, 平台不仅充当了信息媒介的角色, 还规定了运输合同的权利义务关系。因此, 货物运输合同关系形成于客户和平台之间。

(二) 双方是否存在劳动关系

必应公司认为双方不存在劳动关系。李先生通过手机App进行抢单并完成闪送任务, 对其不限定在网期限、不考勤、不限定工作时间和地点、不到公司指定地点报到、没有完成任务的额度要求。李先生自主决定是否承接闪送任务、自主决定使用何种交通工具, 闪送费用及信息服务费及时结清, 并且闪送员从事的闪送任务也不是公司的主营业务。必应公司不向闪送员提供相应的劳动条件。

法院审理后认为双方之间存在劳动关系, 主要表现为人格从属性和经济从属性。关于人格从属性, 法院认为, 必应公司在招聘闪送员时对担任闪送员的条件提出了要求; 公司对报名的闪送员进行了培训, 对闪送员在工作方面有一定的标准要求; 公司发放的工牌具有身份识别功能, 佩戴工牌进行服务时其代表必应公司; 工牌背面列有对闪送员服务流程的具体要求, 说明必应公司对李先生的服务过程进行管理, 要求李先生按照公司的规章制度进行服务。李先生与必应公司之间存在经济从属性。李先生每周有规律地收到报酬, 且仅为闪送一家平台工作,《合作协议》中也明确要求闪送员不得同时为其他平台服务。因此, 法院认为李先生从事闪送员工作获得的报酬是其主要劳动收入。

法院认为双方之间关系的灵活性不能阻却劳动关系之判定。李先生虽然可以自主决定是否接单及工作时间, 但为了谋生的需要, 其必须完成一定的工作量,因而并无更多的选择自主权。李先生可以自主决定使用何种交通工具, 但本案中交通工具并不是主要的生产资料, 必应公司所掌握的信息才是更为重要的生产资料, 公司恰恰借助其对相关信息及技术手段的掌控权, 而在与李先生的用工关系中处于强势支配地位。

三、判决结果

法院认为李先生在必应公司的工作时间及完成工作的情况具有一定的稳定性, 不能代表所有的闪送员, 公司应当视闪送员情况的不同分别进行管理。目前必应公司与李先生之间的劳动关系缺乏完全吻合的法定工时形式及社会保险制度与之相配, 但不应因相关配套制度尚不完善而拒绝向劳动者提供基本权利之救济。综上, 法院认为李先生与必应公司之间自2016年5月29日起存在劳动关系。

四、案例分析

通过上述案情概要及争议焦点, 我们可以看到法院的审判思路如下: 首先对双方之间关系的性质进行界定, 否认公司提出的居间合同关系或合作关系, 进而对是否存在劳动关系进行认定。在认定劳动关系时, 法院采纳了大陆法系国家通常采用的从属性理论, 亦即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳部发 〔2005〕 12号) 中采纳的观点。最后, 法院认为对闪送员李先生的确存在适用劳动法进行保护的必要, 若判决公司无须承担责任则有违社会公平。

法院对于双方并非平等主体之间的居间合同关系判断准确。根据《合同法》第二百二十四条, 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务, 委托人支付报酬的合同。居间人并不参与合同的订立与履行。自“互联网+”时代以来, 平台的功能逐渐发展变化, 其从最初的广告信息平台发展成为网络销售平台 (如淘宝、京东) 。近年来, 伴随着O2O 商业模式的普及, 网络平台又进一步发展成为生产要素组织平台, 即利用网络平台组织生产要素以产出产品或服务。本案中的闪送平台就已经突破了广告信息平台的功能, 成为生产要素 (劳动力+生产资料) 组织平台。为履行一份货物运输合同, 平台需要根据客户的需求发布信息至闪送员, 规定相应的服务标准、收费价格, 并且监督闪送员准确、及时地送达货物。在这个过程中, 平台就充当了劳动力、信息、运输工具等生产要素的整合组织平台。其功能早已突破了仅提供信息媒介服务的范畴。若要认定双方为居间合同关系, 则平台的功能应当止步于将客户的信息发送至闪送员, 对于服务标准、费用、运送路线等货物运输合同的订立和履行事宜, 平台应当不予干涉。对此笔者认为, 若平台仅起到居间作用, 把每一份货物运输合同的价款都交由客户与闪送员自行商定, 在小件运输业务追求快捷高效的情形下, 将会大大降低货物运输效率, 也会减损客户的用户体验。平台应当正视其生产要素组织功能, 明确其与居间人的区别。

关于劳动关系的认定则较为复杂, 大陆法系国家在判断是否存在劳动关系时基本采用“从属性”的认定标准, 而英美法系国家一般采纳“控制论”, 但两者殊途同归, 都要结合具体判断基准认定劳动关系的存在。我国在理论和司法实践中主要采纳从属性理论, 但关于从属性本身的内涵并不明晰。目前学界的主流观点是分为人格从属性和经济从属性, 也有学者认为应当分为人格从属性、组织从属性和经济从属性, 法院在判决中采用二分法。但值得注意的是, 相较于人格从属性, 经济从属性只能是判断劳动关系存在的辅助标准, 因为经济从属性不仅是劳动关系的特征之一, 也是代理商、经销商、保险代理人等共有的特征。

人格从属性内涵的侧重点在于劳动者受控制较高、自主程度较低而失去独立人格。本案中, 平台制定的规章制度适用于李先生, 如对工作方式方法的要求、佩戴工牌的要求、对送货路径进行监督。但李先生可以自主决定是否接单及工作时间的长短, 不用到公司报到和考勤以及自主决定使用何种交通工具。由此可知, 李先生对公司确实存在一定程度的从属性, 但李先生也有很强的自主性。具体分析如下:

(1) 在工作的方式方法方面, 李先生具有很高的自主性。公司对于闪送员交通工具的选择没有任何要求, 闪送员可以选择单车、公交、地铁、汽车等任何交通工具从事送货服务; 公司也不会控制闪送员运送货物的路线, 只要在规定的时间内到达目的地即可。可见公司对闪送员的控制更多是对工作结果的控制, 而非工作过程的控制。关于工牌的发放与佩戴, 从已知的案情中无法得知公司是否强制要求闪送员在工作时佩戴, 如果不佩戴是否有惩罚。

(2) 在工作是否被监督方面, 公司利用GPS定位系统对闪送员的送货轨迹进行监督, 确保货物及时、安全地送达客户手中。这里既包括对工作过程的监督, 也包括对工作结果的监督。在这一点上公司的控制程度较高。

(3) 在工作时间、工作场所方面, 闪送员具有极强的自主性。闪送员可以自主决定是否接单以及接几单, 公司无法控制闪送员的工作时间和工作地点。法院认为闪送员为了谋生的需要, 必须完成一定的工作量, 因而整体上并无更多的选择权。笔者认为, 这一点不应当放在人格从属性项下进行论述, 闪送员是否受到公司的指挥和控制不应当考虑闪送员的意志, 而应当仅从公司在实然上是否掌握控制的权利来论证, 即这一权利的存在与否不以闪送员是否甘愿被指挥和控制为依据。本案中, 必应公司对闪送员既无控制的意愿亦无控制的行为, 闪送员在自己的工作时间方面是可以完全自主决定的。

经济从属性内涵的侧重点是因经济实力或地位的不平等而导致弱势主体依赖于强势主体。主要表现是劳动者依赖用人单位的生产资料进行工作, 劳动者不提供生产工具也无法对自己的劳动施加指挥性的影响。劳动者对用人单位有经济收入上的依赖, 用人单位承担因用工导致的风险和后果。在“互联网+”时代下催生出的平台经济往往采取轻资产的运营模式, 即为了扩大规模而采用“劳动力+劳动力自带生产资料+平台提供生产资料”的模式。这点与标准劳动关系之间具有很大区别, 标准劳动关系为“劳动力+用人单位生产资料”的模式, 在此模式下, 员工与单位之间的经济从属性最强。本案中李先生自行选择交通工具, 利用平台提供的信息为顾客提供送货服务, 正是“劳动力+劳动力自带生产资料 (交通工具) +平台提供生产资料 (信息) ”的运营模式。在此模式下, 双方的经济从属性强弱要根据个案具体分析。本案中法院的认定具有一定的合理性, 法院认为由于本案中交通工具并不是主要的生产资料, 平台信息才是更为重要的生产资料, 公司因掌握相关技术和信息而处于强势支配地位, 因而李先生对公司仍具有经济从属性。

根据以上分析, 笔者认为本案中李先生在工作方式、工作时间、工作场所方面享有很高的自主性, 但工作过程和结果需接受公司的监督, 具有劳动关系的人格从属性特征。李先生依赖公司的平台技术和信息, 具有经济从属性。由此我们可以直观地看到在“互联网+”时代下, 对于网约工与平台公司之间劳动关系认定的困难所在, 一方面网约工享有极大的自主性, 另一方面平台基于提供更好的服务、营造良好口碑的需求要对网约工进行一定程度的监督、管理, 因而双方之间存在着似是而非的劳动关系。法院也认识到了这一非标准劳动关系的存在, 但法院基于保护弱势群体的考量, 认定本案中双方之间存在劳动关系。同时, 法院也强调, 对于网约工劳动关系的认定还需进行个案分析, 平台应当运用技术手段对网约工分别管理。对此笔者认为, 在现有的经济、技术条件下, 要求平台对每一位网约工的工作时间进行统计, 并且根据网约工的工作时间和工作的稳定性来认定劳动关系, 对平台的要求过高, 极大地增加了平台的用工风险。再者, 基于灵活用工而存在的平台经济, 若强行捆绑上劳动关系, 则不仅有失其活力, 对于网约工来说也不一定百利而无一害。公司很可能将增加的用工成本施加于劳动者, 使得部分网约工的收入反而有减无增。对于网约工保护与平台经济发展之间的平衡问题, 尚有赖于司法实践的进一步探索和理论界的深入研究。