第三节　与董事会进行讨论

一、讨论权与讨论义务

（1）监事会对董事会的监督不仅包括对董事会进行审查、发现并指出经营管理中存在的不足并借此防止未来经营管理缺陷的发生，而且包括与董事会就经营管理问题（即企业计划和企业管理方面的核心问题）进行讨论。这是因为虽然“自成一体（独立）”的构成要件在法律上非常重要（例如：基于像历史性缺陷这样的重大原因解聘董事），但更重要的是规划企业未来并尽可能避免可能发生的错误。因此，监事会不仅是历史事件和较简单事实情况（例如公司经营管理的合法性）的监督者，而且是“预防性监督”⁽⁹⁴⁾或“伴随性及展望性监督”⁽⁹⁵⁾意义上的董事会机构顾问和对话者。⁽⁹⁶⁾联邦最高法院⁽⁹⁷⁾也提到了“面向未来的监督”。尤其是《股份法》第90条规定的董事会报告义务更是使监事会有机会及时参与讨论并发表意见。即使监事会在其直接监督职责的框架内仅限于阻止董事会采取不正当（合理）的经营管理措施，也不意味着它可以仅限于审查董事会提议或计划的正当性（合理性）。虽然监事会未被要求必须全力工作，从而最终能够决定自己是否要像董事会那样行事，但它必须尽全力对董事会提议和计划的可信性（合理性）进行调查研究，可能的话还必须要求董事会提供附加信息并凭借这些信息以及它具有的知识和经验认真权衡董事会的另一种做法是否可能更合目的。如果此时监事会得出与董事会不同的结论，那么它必须将其想法告知董事会并与之进行讨论。即使它之后仍必须将最终决定权交给董事会也是如此。⁽⁹⁸⁾相反，监事会在其讨论义务的框架内不能——也不应——被要求向董事会提交决策已成熟的备选计划：⁽⁹⁹⁾这将是对董事会经营管理权的干涉。

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根据《股份法》第90条第1款第1项的明确规定（“预期的企业经营政策”），监事会必须对董事会的经营战略进行监督并与之商讨。这要求监事会作出巨大努力，⁽¹⁰⁰⁾但此时它不需审查经营战略的正确性，而仅需审查其可行性。

监事会有义务与董事会进行讨论并为之提供咨询，而董事会也有义务接受监事会的咨询（即允许监事会为其提供意见）。与董事会进行讨论（并提供咨询）的方式、时间和范围均由监事会决定。董事会有义务与监事会进行讨论并认真考虑监事会的建议。因此那种认为从董事会的角度来看监事会的咨询始终只是建议性的，而且只有当它希望监事会提供咨询时才发生的观点可能是错误的。⁽¹⁰¹⁾

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（2）对于“监事会有权利和义务与董事会就经营管理问题进行讨论并提供咨询”这一论点，施泰因曼和克劳斯（Steinmann/Klaus）⁽¹⁰²⁾持特别批判的态度，他们尤其怀疑监事会能否成为现代专业化经营管理机构（即董事会）的（合格）顾问。这种观点在近三十年前可能符合当时的情况，但是在今天对于具有良好专业素养的监事会的公司则不再适宜，监事会中其他企业的经营管理人员最终将知悉该公司在讨论哪些事项。在这里我们还必须注意到的一点是，对经营管理决策作出批判性评价并不要求（监事会具有）与作出经营管理决策同等的专业知识。⁽¹⁰³⁾不过在进行此类分析时我们必须首先判断出中型企业中经认真考虑后设立的监事会能够而且（根据笔者的观点）必须提供哪些重要的咨询协助：不仅大约750家拥有2 000名以上职工的企业设有监事会，而且大概超过15 000家拥有500名以上2 000名以下职工的股份有限公司和有限责任公司也设有监事会。与大型企业不同，在中型企业中董事会/经营管理层的“下级”并不总是由专业人员组成，因此经营管理层在职工中同样拥有经验丰富的对话者。⁽¹⁰⁴⁾

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与上述通说相反，泰森（Theisen）⁽¹⁰⁵⁾主张普遍禁止由监督机构及其成员（为经营管理层）提供咨询，其理由是监督与咨询在功能上是互相排斥的。监督是为了第三人的利益并应其请求进行的，而咨询则是为了建议寻求者的利益进行的。这种观点未认识到，通过与监事会进行讨论并获得其咨询建议从而提早发现并纠正经营管理计划中的错误恰恰也关系到股东的利益。⁽¹⁰⁶⁾

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二、讨论（咨询）任务的界限

如果要求监事会必须对董事会的每项提议和计划均作出正式表态，那么其讨论（咨询）任务就过于繁重了：事实上，监事会在企业中只是履行一份兼职而非主业。监事会对董事会采取怎样的态度取决于它自己最负责的判断。如果监事会（对董事会的经营管理）未产生疑虑或者其多数监事与董事会意见一致，那么它无需表明自己的态度。⁽¹⁰⁷⁾即使监事会对董事会行为的合目的性（适当性）产生了怀疑，它也仅通过与董事会进行一次不拘形式的讨论即完成其任务。

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在有监督必要的董事会行为范围之外，对于意义不那么重大的措施，监事会不负有特别讨论（咨询）义务。对于它不必进行监督的领域，它也不必提供咨询。因此，监事会所负的组织关系上的讨论（咨询）义务仅限于企业经营管理的战略设想部分，而不涉及实践（具体实施）部分。⁽¹⁰⁸⁾它可以完全放弃处理此类事务，而且它甚至连擅自对公司全部事务发表看法的权利都不享有。因为董事会应当独立负责地经营管理公司，所以必须保证其活动领域不受（监事会）的持续干预（包括非强制性的干预）。⁽¹⁰⁹⁾

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