第十一节 作为公司共同经营管理机构的监事会
一、概述
监事会对董事会实施的监督（《股份法》第111条第1款）向来被看作是回顾性的：比如说监事会经常向董事会提出像“过去三个或十二个月发生了什么事情”这样的问题。这恰恰与一百多年前监事会的产生相印证：股东大会实际上无法（单独）对董事会所实施的经营管理进行监督导致了作为必设机构的监事会的产生。
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二、监事会职责的扩大
经过联邦最高法院1991年到2009年仅不到二十年间的司法实践(35)以及《企业控制及透明度法》（边码47）、《企业透明度及披露法》（边码48）、《有限责任公司法现代化及防止滥用法》（边码50）、《企业会计现代化法》（边码51）以及《董事薪酬适度法》（边码52）的相继出台，监事会所实施的上述回顾性监督以及所负的职责就已发生戏剧性变化，主要体现在以下两个方面：第一，作为公司机构的监事会的职责扩大；第二，监事的权利与义务也相应地扩大。
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虽然监事会和以前一样仍负责对董事会所实施的经营管理进行监督（下文第三章和第四章），但是它作为公司的共同经营管理机构、咨询机构以及共同决策机构同时承担着其他职责。今天，监事会已经为公司及康采恩的经营管理承担起共同责任，它不止负有回顾性职责，更负有“展望性”职责。(36)
当然，这些职责并非由监事会单独承担，而是由监事会与董事会共同承担。(37)
每一个人，每一名监事都有义务接受并履行这些重要职责。法律、司法判例、学说以及《准则》只能作出一些预先规定（或者说提出一些目标）。而且人们一定希望这些预先规定（目标）在预期的积极和共同经营管理的意义上得到接受和实现。
职责的扩大将产生两大后果：
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一方面，不可能每一名监事都能完全满足更高的职务要求。因此确定监事会合理的人员组成至关重要，即全体监事应具备必要的能力和职权。这一点在上文边码27和边码28已经论及，而且《准则》第5.4.1条亦予以强调。受访的监事也将“职权导向的监事会组成”称为其履行职责的最重要手段。(38)
另一方面，职责范围的显著扩大还要求每名监事为履职投入更多时间；《准则》第5.4.5条同样强调了这一点。
三、将董事会模式与监事会模式各自的优越性结合起来
理想状态下，为监事会确定上述这些全新的职责能够将世界范围内流行的一元董事会模式（全体机构成员共同负责作出战略性的、面向未来的经营管理决策）的优点与二元监事会模式（拥有董事会模式所缺少的监督机构）的优点结合起来。(39)
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(1) 关于这一题目的德国及国际学术文献并不那么通俗易懂；因此请读者首先参阅 Feddersen/Hommelhoff/Uwe H. Schneider（Hrsg.）, Corporate Governance, 1996；Hommelhoff/Hopt/v. Werder（Hrsg.）, Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl. 2010；Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge（Hrsg.）, Comparative Corporate Governance, 1996；Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, 5. Aufl. 2014；Hopt, Corporate Governance: Aufsichtsrat oder Markt, Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 1998；Hopt, Gemeinsame Grundsätze der Corporate Governance in Europa, ZGR 2000, 779；Lutter, Vergleichende Corporate Governance, ZGR 2001, 215 und JurA 2002, 83 sowie die Abhandlungen in GesR 2002, Sonderheft „Corporate Governance“；Wackerbarth, Investorenvertrauen und Corporate Governance, ZGR 2005, 686；Habersack, Der Aufsichtsrat im Visier der Kommission, ZHR 168（2004）, 373；je mit vielen weiteren Nachw。
(2) Von Co-op über Balsam und Metallgesellschaft bis zu Holzmann.
(3) Schilling, Der Aufsichtsrat ist für die Katz, FAZ Nr.199 vom 27. 8. 1994, S.11；Bremeier/Mülder/Schilling, Praxis der Aufsichtsratstätigkeit in Deutschland, 1994.
(4) Deutlich Böckli in FS Reist, 1992, S.3 ff. und Mertens, Kölner Komm. AktG, 1. Aufl., Vorb. §95 Rn.2.
(5) Vgl. nur Lutter, ZHR 159（1995）, 287 ff.
(6) Etwa Lutter, ZHR 159（1995）, 287 ff. einerseits, Hopt und Mertens, AG 1997, Sonderheft „Die Aktienrechtsreform 1997“ andererseits.
(7) Die Formulierung stammt von Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249 ff.
(8) Richtlinie 2006/43/EG vom 17. Mai 2006, ABl. EG Nr.L 157 vom 9.6.2006, S.87 ff.＝Lutter/Bayer/J. Schmidt, EuropUR, S.875 ff., dort Art. 41, umgesetzt als §107 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 AktG.
(9) Eingehend dazu Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249 ff. und Feddersen, AG 2000, 385 ff.
(10) Vgl. Baums（Hrsg.）, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001.
(11) BGBl. I 2002, 2681 ff.
(12) BGH v. 21.4.1997—II ZR 175/95, BGHZ 135, 244＝AG 1997, 377（ARAG）.
(13) Eingehend dazu Lutter, Die Business Judgment Rule und ihre praktische Anwendung, ZIP 2007, 97.
(14) Abgedruckt und erläutert bei Lutter/Bayer/J. Schmidt, EuropUR, S.859 ff.
(15) Vgl. dazu Lutter, Kölner Komm. AktG, §161 Rn.87 f.
(16) Vgl. dazu Lutter, Kölner Komm. AktG, §161 Rn.104.
(17) Lutter, Kölner Komm. AktG, §161 Rn.35 und Ringleb in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Komm. Kodex, Rn.1253.
(18) Referentenentwurf zur Aktienrechtsnovelle 2011 vom 2.11.2010.
(19) Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 14.3.2012, BT-Drucks. 17/8989；vgl. auch die Beschlussempfehlung und den Bericht des Rechtsausschusses vom 26.6.2013, BT-Drucks. 17/14214.
(20) Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestages vom 27.6.2013, BR-Drucks. 637/13.
(21) Empfehlungen des Rechtsausschusses und des Wirtschaftsausschusses vom 9.9.2013, BR-Drucks. 637/1/13.
(22) Der Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD vom 27.11.2013 formuliert die Absicht, dass künftig die Hauptversammlung auf Vorschlag des Aufsichtsrats über die Vorstandsvergütung entscheiden soll（S.17）.
(23) Ähnlich schon immer die Rechtslage in der paritätisch mitbestimmten GmbH, wo die Gesellschafter verbindliche Vergütungsrichtlinien erlassen können, näher dazu unten Rn.1136.
(24) Vgl. Empfehlungen der Ausschüsse vom 9.9.2013, BR-Drucks. 637/1/13.
(25) 详见下文边码394以下。
(26) Vgl. nur Hopt, ZGR 2000, 779 und Bundesverband der deutschen Industrie（BDI）, Corporate Governance in Deutschland, 2001 sowie Böckli, SZW 1999, 1 ff.
(27) 该《准则》可以在www.corporate-governance-code.de上查到；vgl. dazu auch den Kommentar von Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, 5. Aufl. 2014 und Peltzer, Deutsche Corporate Governance—Ein Leitfaden, 2. Aufl. 2004。
(28) Zu dieser Erklärung vgl. unten Rn.491 sowie Lutter, Die Erklärung zum Corporate Governance Kodex, ZHR 166（2002）, 523 und Lutter in FS Huber, 2006, S.871 ff.
(29) Vgl. zur Honorierung guter Corporate Governance durch den Kapitalmarkt McKinsey, Investor Opinion Survey, June 2000, Appendix；skeptisch Mahr/Rott/Nowak, ZGR 2005, 252.
(30) Im Zweifel ist dazu der Vorstand wegen der Kursrelevanz des Vorgangs schon nach §15 Abs. 1 WpHG verpflichtet.
(31) Vgl. dazu BGH v. 7.12.2009—II ZR 63/08, ZIP 2010, 879＝AG 2010, 452；Lutter, Kölner Komm. AktG, §161 Rn.140 ff. sowie Lutter in FS Druey, Zürich 2002, S.463 ff. und Goette, MünchKomm. AktG, §161 Rn.77.
(32) BGH v. 10.7.2012—II ZR 48/11, ZIP 2012, 1807＝AG 2012, 712（Fresenius）.
(33) Im Übrigen vgl. dazu Lutter, Der Deutsche Corporate Governance Kodex, GesRZ（Der Gesellschafter）2002, Sonderheft, S.19 ff. und die Kommentierung des §161 AktG durch Lutter in Kölner Komm. AktG, 3. Aufl.
(34) Vgl. dazu die jährlichen Berichte von v. Werder/Böhme, Corporate Governance Report 2011, DB 2011, 1285, v. Werder/Bartz, Corporate Governance Report 2012, DB 2012, 869 und v. Werder/Bartz, Corporate Governance Report 2013, DB 2013, 885.
(35) BGH v. 25.3.1991—II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 130＝AG 1991, 312: „Die Aufgabe des Aufsichtsrats, die Geschäftsführung zu überwachen, enthält die Pflicht, den Vorstand in übergeordneten Fragen der Unternehmensführung zu beraten.“ BGH v. 21.4.1997—II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 255＝AG 1997, 377（ARAG）: „ ... wo er（der Aufsichtsrat）die unternehmerische Tätigkeit des Vorstands im Sinne einer präventiven Kontrolle begleitend mitgestaltet.“
(36) Lutter, Der Aufsichtsrat: Kontrolleur oder Mitunternehmer?, in FS Albach, 2001, S.225 ff.；ähnlich schon früher Gutenberg, ZfB 1970, Ergänzungsheft, S.1 ff. Sehr kritisch dieser These gegenüber Mertens/Cahn, Kölner Komm. AktG, Vorb. §95 Rn.10.
(37) So ausdrücklich auch Abschnitt 3 des Kodex „Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat“.
(38) Ruhwedel/Peth, Der Aufsichtsrat 2010, 170 f.；Börsig/Löbbe, Die gewandelte Rolle des Aufsichtsrats, in FS Hoffmann-Becking, 2013, S.125 ff.
(39) Börsig/Löbbe, Die gewandelte Rolle des Aufsichtsrats, in FS Hoffmann-Becking, 2013, S.131 ff.