第四节 未来之路：发展方向及研究前沿
一、公司法发展方向：全球融合抑或路径依赖
经济全球化引起了公司法比较研究的繁荣，其中心论题是，经济全球化是否会导致公司法全球化，即各国公司法的融合？在全球范围内，由于英美法系国家在政治、经济和文化等方面的集体优势，英美公司法的影响正日益凸显。现实中，全球公司法呈现出明显的融合趋势，而英美公司法似乎正是融合的目标。
学者们对于英美法系和大陆法系公司法的区别及其未来发展进行了激烈辩论，主要分为三派。一方面，耶鲁大学的亨利·汉斯曼教授和哈佛大学的内涅尔·克拉克曼教授主张公司法发展的全球融合论（convergence）。(40)他们认为，各国虽然在公司治理、股权结构、资本市场和企业文化方面存在明显差异，但在公司形式的基本法律层面已经取得了高度的统一，并且有可能进一步地融合。比如，很多大陆法系国家已经陆续引入了英美法系的独立董事制度和股东派生诉讼制度等。导致这种融合的一个主要原因是，各国已经普遍认同公司治理的股东中心模式，遵循股东利益至上的原则。与此相对，其他的公司治理模式都宣告失败，包括20世纪五六十年代在美国发展的经理中心模式、在德国登峰造极的雇员中心模式和直到最近在法国和很多亚洲国家仍占主导地位的政府中心模式。当然，各国在公司治理方面达成上述共识还有其他原因，比如，当代英美公司在全球经济竞争中的胜利、经济和金融的学术研究在世界范围内的深入影响、经济发达国家中公司股权的日益分散以及在很多主要国家中激进的股东代表和利益团体的出现等。由于股东中心模式已经成为标准模式，所以，它的胜利宣告了公司法的历史发展“终极”。
另一方面，哈佛大学的卢西恩·伯查克和马克·罗伊两位教授针锋相对地提出了一个公司治理和所有权结构中的路径依赖理论（path dependence）。(41)他们认为，在任何时候，一个国家所具有的公司结构都部分地依赖其早先所具有的结构。他们指出并分析了这种路径依赖的两种类型：第一种是公司所有权结构驱动的路径依赖；第二种是公司规则驱动的路径依赖。首先，一个国家公司所有权结构依赖于其早先所具有的所有权结构。早先的所有权结构之所以具有这种效果，是因为它们会影响在一个特定国家中有效率的公司治理结构的类型特征；而且，它们会使某些利益集团既有动力又有权力去阻碍对于所有权结构的改革。其次，公司规则影响着所有权结构，同时，这些规则自身也依赖早先的公司治理结构。早先的所有权结构会影响对于一个特定国家有效的公司规则的类型特征，而且，还会对于决定是否采纳那些有效公司规则的利益集团政治产生影响。路径依赖理论阐释了为什么经济发达国家的公司结构在尽管存在融合压力的情况下仍然相差甚远的原因。根据路径依赖理论，某些重要的公司差异在将来仍会持续。
此外，哥伦比亚大学和斯坦福大学的双聘教授罗纳德·J. 吉尔森教授发展了一个折中的理论，研究公司治理体系的各种融合方式。(42)他认为，公司法规则的功能适应性与其外在形式的路径依赖性之间存在互动关系，而这种互动关系将会影响公司治理体系的融合是表面形式上的还是实质功能上的。根据该理论，公司治理融合具有三种形式。第一，公司治理的功能性融合。这种融合发生在当现有的公司治理制度具有足够的灵活性，因而能够在不改变制度形式性特征的情况下，对改变了的环境条件迅速作出反应。比如，虽然英美法系在形式上没有单独设立监事会，但是，其董事会中的独立董事和相关专门委员会实际上发挥了大陆法系中监事会的监督公司管理层的功能。第二，公司治理的形式性融合。在某些情况下，现有公司治理制度的基本结构形式必须改变，否则，难以有效解决问题。比如，在1997年到1998年对于东南亚金融危机的处理中，很多东南亚国家被迫按照美国模式对其公司治理体系进行根本性的变革。第三，公司治理还可以通过契约进行融合。这种融合通常发生在以下情况中：一方面，现有的公司治理制度缺乏足够的灵活性，从而无法进行功能性融合；另一方面，历史传统和政治障碍等又限制了其在制度形式方面进行变革的能力。
总之，关于公司法的未来发展方向，理论上争议很大，尚无一致看法。公司法的路径依赖性与融合性究竟孰强孰弱，以及以何种形式融合，还有待时间的检验。另外，这也是一个半杯水到底是“半满”还是“半空”的悖论，主要取决于看问题的角度。比如，一些在海外研究中国法的学者以中国公司法为例得出了截然不同的观点，有人认为，中国公司法借鉴外国公司法，特别是英美公司法，从无到有，逐步发展，体现了公司法融合趋势；其他人则认为，虽然中国公司法在发展中逐渐与国际接轨，但仍具有很多国情特色，从而支持了路径依赖理论。
二、公司法研究前沿：热点与趋势
在英美法系，公司法学科历史悠久，是一个大学科，不但在法学院中地位显赫，而且在社会上也备受关注。总体而言，英美法系的公司法律制度已经非常健全，各种学说观点也相当丰富，目前国外公司法的研究前沿呈现以下几个主要特征。
第一，虽然英美公司法已经相当成熟，但仍然在基础理论和制度上不断发展和创新，这也是英美公司法一直引领全球公司法研究的重要原因。近年来，鉴于安然丑闻和最近的金融危机，公司治理和投资者保护的重要性日益凸显，热门课题很多，比如，董事的激励和约束机制；(43)董事会中心主义的重新检讨；(44)公司社会责任问题；(45)会计师事务所、证券公司和资信评级机构等市场中介的看门人角色和责任问题；(46)证券法的公共和私人执行机制等。
第二，虽然公司理论研究方面不断有重大成果出现，但在很多具体问题上已经研究得非常透彻，该说的都基本上说了，很难再有新观点出现，最多不过将现有观点重新包装和组合而已。对于现有各种观点不一致、相互争执不下的问题，已经很难再从理论方面进行突破，理论争论几乎变成了无聊的口水战，双方各执一端，谁也无法说服谁。因此，学者们开始将眼光投向各种观点和假说的实证研究上，采用访谈、问卷调查和计量经济学等定性和定量分析方法，让客观数据说话。(47)
这个新的方法论极大改变了公司法研究的面貌，促进了交叉学科的发展。公司法研究不再是传统闭门造车型的“读—想—写”，而是需要离开书桌看看外面的真实世界，利用实证数据来塑造并验证理论观点。这对于公司法学者而言既是机遇，也是挑战：它为公司法研究打开了一片新天地，但这块新天地的进入门槛不低，需要研究者对于社会学、经济学和统计学等相关学科有一定的掌握。另外，需要指出，实证分析方法也不是万能药，一是因为有些理论观点无法进行实证分析；二是因为根据选取的研究模型和研究样本的不同，最终结果可能截然不同，从而还是无法得出确切结论，理论观点的口水战又演变成了实证数据的口水战。(48)
第三，随着经济全球化，公司法研究也越来越关注各国公司法之间的比较分析。这种比较分析法学促进了公司法学者之间的交流，开阔了公司法研究的范围，兼具重大的现实和理论意义：一方面，通过比较发现问题，并结合国情进行相互借鉴；另一方面，从各国公司法的差异出发，反思公司法的基础理论问题。公司法未来发展方向的“全球融合与路径依赖”争论，(49)公司治理比较的政治经济学，(50)通过比较对于公司法本身进行剖析，(51)公司法规则的国际移植效果，(52)以及包括本书在内的笔者的一些研究，(53)都是属于这个研究领域。
第四，公司法研究的一个前沿是交叉学科，比如从人权和女权理念等角度研究公司法。目前国际上公司法研究的一个新兴领域就是公司法与人权法之间的交叉互动，特别是跨国公司的人权保护和社会责任问题。(54)1948年联合国全体大会决议通过并颁布《世界人权宣言》（Universal Declaration of Human Rights），要求保护各项基本人权。虽然该宣言的对象主要是国家行为，但它也适用于非国家的其他主体的行为，比如商业公司。现实中，有些大型跨国公司的行为经常涉及环境保护和人权问题，但目前公司法基本上还是属于私法范畴，因此各方一直在寻求从人权法角度对于跨国公司进行有效监管。另外，有些学者从女权主义的角度探讨公司和公司法的价值理念和目标，提出了一些很有趣的观点。(55)该研究认为，公司主要体现了男性价值，崇尚竞争和追求利润最大化，并通过建立等级分明的组织结构，强调纪律和控制，挤压个人自由和权利、进行工作环境的隔离和孤立等方式实现这些目标。公司法中的男性价值观则体现在法条的抽象性，强调权利，鼓励竞争等。因此，女权主义理论主张公司法应当采纳女性价值观，强调宽容和关心、人与人之间的感情和联系、责任感和义务感等。
(1) Robert Charles Clark, “The Four Stages of Capitalism: Reflections on Investment Management Treaties”(1981), 94 Harvard Law Review 561.
(2) 需要注意，这并不是说company一词的含义比corporation广泛，相反，后者的外延可能更广泛一些，因为corporation有两种含义，一种是社团性的公司，称为corporations “aggregate”；另一种是单体性的社会职位，比如主教和牧师等神权职位和部长等政府职位，称为corporations “sole”。有些学者认为，这可能是英国传统上使用company而不是corporation来称呼“公司”的原因。当然，如上所述，就公司法领域本身而言，corporation的含义似乎比company更为严格和狭窄一些。
(3) Per Buckley J.in Re Stanley(1906), 1 Ch.131 at 134.
(4) A F Conard, Corporations in Perspective (1976), pp. 126-134.
(5) Paul L Davies, Gower's Principles of Modern Company Law (1997), 19.
(6) H R Hahlo, “Early Progenitors of the Modern Company” (1982), Juridical Rev 139, 150.
(7) 需要注意，这里讨论的股份公司是公司发展过程中的一个历史形态，有别于我国现行公司法中规定的股份公司，但是，由于二者称谓相同，英文用语也一样，在国际学术交流和实务操作中有时会造成混淆。
(8) Holdsworth, H. E. L., vol. 3, 484.
(9) R. v. Cawood (1724), 2 Ld.Raym.1361.
(10) Adam Smith, Wealth of Nations (1776), vol. V, Chapter. 1, Pt. Ⅲ, art. 1.
(11) Paul L Davies, Gower's Principles of Modern Company Law (1997), 28.
(12) B C Hunt, The Development of the Business Corporation in England 1800—1867 (1936), p. 83.
(13) L D Brandeis, Other People's Money (1914), Ch5.
(14) R R Formoy, The Historical Foundations of Modern Company Law (1923), pp. 114-130.
(15) Janet Alexander, “Unlimited Shareholder Liability Through a Procedural Lens”, 106 Harvard Law Review 387, 415 (1992).
(16) Department of State, Division of Corporations, State of Delaware: The Official Website of the First State, http://www.corp.delaware.gov/aboutagency.shtml(accessed 17 September 2009).
(17) 顾名思义，《模范商业公司法》只适用于营利性的商业公司，因此美国律师协会还制定了《模范职业公司补充》（Model Professional Corpoaion Supplement）和《模范闭锁公司补充》（Model Close Corporation Supplement）。虽然这两个文件名为“补充”，但并不是《模范商业公司法》的一部分，而是相互分离的法典，以满足职业公司和闭锁公司的特殊需要。
(18) See e. g., Lucian Bebchuk, “The Case for Increasing Shareholder Power” (2005) 118 (3) Harvard Law Review 833, 844. 需要指出，还有一些州尚没有采用《模范公司法》，其中比较重要的州包括特拉华州，纽约州，得克萨斯州和加利福尼亚州。
(19) 关于澳大利亚公司法发展的详细论述，参见第一编第二章第二节。
(20) 笔者已将这些公司基本理论的代表作翻译并结集出版，以方便读者全面、准确地了解这些理论。参见黄辉编译：《公司法的逻辑》，法律出版社2016年版。
(21) Bratton W, “The New Economic Theory of the Firm: Critical Perspective from History”(1989) 41 Stanford Law Review 1471, 1475.
(22) Mark G, “The Personification of the Business Corporation in American Law” (1987)54 University of Chicago Law Review 1331, 1470.
(23) HL Bolton(Engineering)Co.Ltd.v.TJ Graham&Sons Ltd.(1957)1 QB 159, 172.
(24) Frank H. Easterbrook and Daniel R. Fischel, “The Corporate Contract” (1989)89 Columbia Law Review 1416-1448.
(25) M C Jensen & W H Meckling, “Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure”(1976)3 J Fin Econ 305.
(26) A Alchian & H Demsetz, “Production, Information Costs, and Economic Organization”(1972)62 Am Econ Rev 777.
(27) 近年来，由于公司契约论已臻成熟，“芝加哥”经济分析法学派开始转向研究非公司型的商业组织，特别是20世纪90年代以来在美国蓬勃发展的新型的有限合伙组织（limited liability partnerships）和有限责任公司（limited liability companies）。
(28) Stephen Bottomley, The Constitutional Corporation: Rethinking Corporate Governance (Ashgate,2007).
(29) Ibid, p. 38.
(30) Ibid, p. 12.
(31) Jürgen Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Disclosure Theory of Law and Democracy (William Rehg trans, 1996).
(32) Philip Pettit, Republicanism: ATheory of Freedom and Government (1997).
(33) A A Berle, “Corporate Powers as Powers in Trust” (1931)44 Harvard Law Review 1049.
(34) E M Dodd, “For Whom are Corporate Managers Trustees?” (1932)45 Harvard Law Review 1145.
(35) A A Berle, “For Whom are Corporate Managers Trustees: A Note”(1932)45 Harvard Law Review 1365.
(36) See e.g., Stephen M.Bainbridge, “In Defence of the Shareholder Wealth Maximization Norm: A Reply to Professor Green”(1993)50 Washington and Lee Law Review 1423.
(37) See e.g., Peter F.Drucher, Concept of the Corporation (rev.ed.1972).
(38) 笔者对于公司契约论有更为详细的批判，参见黄辉：《对公司法合同进路的反思》，载《法学》，2017年第4期。
(39) Margaret M.Blair and Lynn A.Stout, “A Team Production Theory of Corporate Law”(1999)85 Virginia Law Review 247-328.第三编第一章第四节对于此理论另有详述。
(40) Henry Hansmann & Reinier Kraakman, “The end of history for corporate law” (2001)89 The Georgetown Journal 439-468.笔者已将该文翻译出版，参见黄辉编译：《公司法的逻辑》，法律出版社2016年版。
(41) Lucian Bebchuk & Mark Roe, “A theory of path dependence in corporate ownership and governance” (1999)52 Stanford Law Review 127-170.笔者已将该文翻译出版，参见黄辉编译：《公司法的逻辑》，法律出版社2016年版。
(42) Ronald Gilson, “Globalizing corporate governance: convergence of form or function”(2001)49 The American Journal of Comparative Law 329-357.笔者已将该文翻译出版，参见黄辉编译：《公司法的逻辑》，法律出版社2016年版。
(43) Lucian Bubchuk and Jesse Fried, Pay without Performance: The Unfulfilled Promise of Executive Compensation (Harvard University Press,2006).
(44) Stephen Bainbridge, The New Corporate Governance in Theory and Practice (Oxford University Press, 2008).
(45) Kent Greenfield, The Failure of Corporate Law: Fundamental Flaws and Progressive Possibilities (University of Chicago Press,2007).近年来，全球公司法的一个重要发展方向是所谓的ESG，该词是Environment(环境)、Society(社会)和Governance(治理)三个英文单词的首字母缩写，强调公司的环境保护、社会责任和治理素质等方面的要求。中国证监会2018年9月30日修订已实施16年的《上市公司治理准则》，增加了ESG方面的规定，顺应了国际趋势。
(46) John C.Coffee Jr., Gatekeepers: The Professions and Corporate Governance (Oxford University Press,2006).笔者已经将该书翻译出版，参见(美)约翰·科菲，《看门人机制：市场中介与公司治理》，牛津大学出版社，黄辉、王长河等译，北京大学出版社2011年版。
(47) 比如，20世纪末以来，著名的LLSV组合（Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer, Robert Vishny，合称LLSV）发表了对于股权分布、投资者保护机制与公司治理和证券市场发展水平之间关系的一系列实证研究。See e.g., LLSV, “Legal Determinants of External Finance”, Journal of Finance, July （1997）; LLSV, “Investor Protection and Corporate Governance” Jounral of Financial Economics, October（2000）.
(48) 关于法学实证研究方法论的更多探讨，参见黄辉：《法学实证研究方法及其在中国的运用》，载《法学研究》2013年第6期。
(49) Jeffrey N. Gordon and Mark J.Roe(eds), Convergence and Persistence in Corporate Governance (Cambridge University Press, 2004).
(50) Mark J.Roe, Political Determinants of Corporate Governance: Political Context, Corporate Impact (Oxford University Press, 2006).
(51) Reinier Kraakman, Paul Davis and Henry Hansmann et al.(eds), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach(Oxford University Press, 2004).
(52) Katharina Pistor et al, “Evolution of Corporate Law and the Transplant Effect: Lessons from Six Countries”World Bank Research Observer, Vol.18, No.1, pp.89-112, Spring 2003.
(53) See e.g., Hui Huang, International Securities Markets: Insider Trading Law in China (London, Kluwer Law International,2006);Hui Huang,“China's Takeover Law: A Comparative Analysis and Proposals for Reform,”(2005)30 Delaware Journal of Corporate Law 145.
(54) See e.g., Paul Redmond, “Transnational Enterprise and Human Rights: Options for StandardSetting and Compliance” (2003)37(1)The International Lawyer 69.
(55) See e.g., Lahey K and Salter S, “Corporate Law in Legal Theory and Legal Scholarship: From Classicism to Feminism”(1985)23 Osgoode Hall Law Journal 543; Gabaldon T, “The Lemonade Stand: Feminist and Other Reflections on the Limited Liability of Corporate Shareholders” (1992)45 Vanderbilt Law Review 1387.