第二节 问题：财产纠纷与诉讼实践

本书所称财产纠纷主要指因财产所有权和使用权归属而产生的并提交法院进入诉讼程序的民事纠纷，大致包括与夫妻财产所有制相关的离婚诉讼中的财产分割争执、分家、继承纠纷、房屋纠纷、民间借款、欠款纠纷和财产损害赔偿纠纷。财产纠纷本质上是财产权利的争议，而财产权利则是由正式的财产制度或非正式的财产制度加以确认和保护的；财产纠纷的诉讼解决，在审理程序上受到国家诉讼制度的约束，在处理依据上受到财产权利制度的约束。因此，财产纠纷及其诉讼实践与财产权利制度以及相关司法制度等密切相关。

20世纪以来制度经济学的兴起，使得“制度”成为经济学最关键的术语，围绕制度的研究成果的凸显，使经济学中制度的含义迅速向其他领域扩张，经济学对制度的定义和意义的探寻，成为其他学科研究“制度”都必须思考和借鉴的理论基点。康芒斯说：“如果要找出一个普遍的原则，适用于一切所谓制度的行为，我们可以把制度解释为‘集体行动控制个体行动’。” 20诺思指出：“制度是为约束在谋求财富或本人效用最大化中个人行为而制定的一组规章、依循程序和伦理道德行为准则。” 21柯武刚和史漫飞在《制度经济学》一书中说：“制度是人类相互交往的规则。它抑制着可能出现的机会主义和乖僻的个人行为，使人们的行为更可预见并由此促进着劳动分工和财富创造。” 22他们还指出：制度为一个共同体所共有，并总是依靠某种惩罚而得以贯彻；制度对人们能在多大程度上实现其经济上和其他方面的目标有着巨大影响；人们通常偏好能增进其选择自由和经济福祉的制度；某些规则可以对物质福利、自由和其他人类价值产生不利影响，规则体系的衰败会导致经济和社会的衰落；制度的关键功能是促进秩序，它是一套关于行为和事件的模式，它具有系统性和非随机性，因此是可理解的。在存在社会混乱的地方，社会的交往必然代价高昂，信任和合作也必然趋于瓦解。秩序鼓励着信赖，并减少着合作的成本。总之，我们可以看出，制度源于人类趋利避害的本能和相互交往的需要，制度体现人类对利益、秩序、自由等价值的追求；制度是保障和约束人们的行为，减少不确定性，并以求得价值最大化为目的的，在一定时空范围内普遍适用的规则体系。制度又有正式制度和非正式制度之分。

本书所涉及的正式制度主要指法律制度和政策，前者指通过正式的立法程序所制定的有关权利义务关系的实体规则体系、程序规则体系以及相关的司法组织和机构等，后者指中国共产党和政府针对特定时期的社会经济状况而制定的方针和策略。法律制度具有制度的一般特性和功能，但是法律制度更加鲜明地体现了国家的强制力并具有较强的稳定性。政策反映了党和国家调整社会利益的意志和行动措施，相比之下，有更多的灵活性。本书所涉及的非正式制度主要指的是民事习惯或习惯法。民事习惯是民间长久以来形成的一套关于民事交往的非正式安排，它是民族文化传统的重要组成部分，具有历史的积淀性和自发性。制度运作方式是制度走向社会活动的具体环节，它既受到制度的支持和约束，同时，它与相对封闭和独立的制度比较而言，更加开放和活跃。在通过诉讼进行纠纷的解决过程中，各种影响制度实施的因素都会选择时机，施展身手，力求对终局裁判的形成产生作用。在这里，制度的表达和实践之间，或者一致，或者背离，实践在制度的框架下，或者靠拢，或者远离，制度在实践中，或者巩固，或者修正。在这种复杂微妙的互动关系过程中，秩序被破坏，也在被形成，制度也逐渐在变迁和创新。

民事纠纷及诉讼实践集中地反映了个体的权利观念和维护权利的行动以及国家对待权利的立场和权利制度实施状况并有效地参与社会经济秩序的构建，因而愈来愈受到人们的重视。

在法律人类学领域内，先前的法律人类学家关注的是在地方性层次上本土人如何化解冲突，而不太注重将纠纷与国家权力联系在一起，现在的相关研究则不是再去问社会是如何平静地解决纠纷的，大多数的时候是要问，在特定的时间和地点，个体和群体是如何利用法律资源来达到他们的目的的。 23

在史学理论领域内，也提出了“史学不应置身于权利研究之外”而应积极关注权利的生成和发展历史的扩展史学研究视野的论点。权利作为历史的产物，属于一定的历史范畴，同时它又是一种社会现象，普遍存在于日常生活中。在不同的时空条件下，权利表现出不同的社会内容，反映着政治、经济、法律、伦理等诸多方面的问题。社会变革和转型总是和某种新的权利观念联系在一起，并随着这种权利观念的逐步制度化而发展。权利作为学术概念在法学、政治学、哲学等学科领域受到普遍的重视和广泛研究，但权利和权利发展问题却长期没有引起史学界的重视。权利发展的历史是认识人类历史的一个重要视角，权利意识、权利内容、权利保障是衡量人类进步的一个标尺，因此，史学要研究权利史。例如，王加丰先生认为，了解历史上人们如何维护自己的权利，可以使我们深入地认识许多历史问题，不再简单化地理解历史上各种各样的斗争和冲突，可以使我们关注历史上劳动人民以权利观念为主的“政治思想”，从而充实或者改写以政治思想家为话语主体的思想史。侯建新先生说“个体权利保障了个体财产和社会财富的增长”，“我举双手赞成权利、尤其是个体权利的观念与实践进入历史学家的视野”。赵文洪先生指出，财产问题是人类文明社会所面对的最基本问题。了解每一个时代的财产权利拥有形式，是研究历史，尤其是政治史、经济史的基本任务。 24

在学科交叉、互动的影响下，法学家也对纠纷与诉讼有了新的认识。王亚新先生在吸收政治学、经济学、法律人类学、法律社会学等的相关研究成果的基础上，对纠纷与秩序的关系进行了新的解读。 25他指出，在一般人的意识中“纠纷”一词往往被看作“秩序”的对立面。从这样的常识出发，很容易把纠纷理解为对秩序的妨碍、扰乱以致破坏。王亚新先生认为，纠纷能够被理解为一个不局限于公开冲突事态的社会过程。而这种理解的长处之一则是提供了有利于揭示纠纷与秩序之间内在联系的途径。可以把秩序定义为一定范围内社会主体之间恒长的关系或习以为常、反复从事的行为及交往方式的整体。社会影响较大的公开冲突以及需要第三者介入的纠纷似乎明显地呈现出与秩序对立的性质。很难否认发展到这些阶段的纠纷过程具有妨碍、扰乱秩序的作用。但同时也应看到纠纷与秩序的连续性或相辅相成的内在联系。这一方面表现在纠纷总是由构成秩序的前冲突阶段发展而来，又因处理解决而回到秩序中去。更重要的是，对于生活在一定秩序中的当事者、第三者以及周围人们来说，纠纷使原来没有意识或无需意识的秩序变成了一个问题，即通过对纠纷的处理解决人们必须做出选择，是确认、坚持还是修正、改变秩序。纠纷把人们往往是无意识地服从秩序的行为变成了有意识地“经营”秩序的行为。而且冲突或纠纷越是公开，对社会的影响越大，卷入的主体越多，这样的性质就越明显。从这个意义上讲，纠纷并不存在于秩序之外，而是保持着与秩序的内在的连续性。王亚新先生的论述，比较好地阐明了纠纷的性质及其与秩序的内在关联。

我们认为，纠纷是普遍存在的，它存在于一切社会关系之中，纠纷与秩序是相互定义的。纠纷一般地处于秩序的对立面，它是秩序的破坏者；纠纷又孕育于秩序的母腹之中，它是秩序的一种构成者；纠纷的形成与解决，不仅会回归到原有的秩序之中，而且还会提供创造新秩序的契机、思路甚至雏形，因此，纠纷又是秩序的建设者。在建构、解构和重构的过程中，纠纷与秩序表现出了各自的形态和活力，并不断地进行着角色承担、角色冲突、角色转换和角色融合。与通过民间调解、双方当事人诉前和解等依靠私人力量和权威解决纠纷的方式不同，诉讼是一种主要依靠国家和法律的力量来解决纠纷的公力救济机制。诉讼是一整套程序，即通过受理纠纷、提供证据、调查事实、相互辩论、评议等一系列步骤，最终达成一项以国家权威名义做出的纠纷解决方案。拥有一定数量的财产是个体生存的基本条件，围绕财产权利而展开的争执，是个体财产权利观念的集中体现。财产纠纷及诉讼实践展现了权利观念与行动、财产制度与实施、侵权与维权、个体与社会及国家、纠纷与秩序等诸多方面的深刻复杂的互动关系，因而具有重要的经济、社会和文化的意义。

对包括财产纠纷在内的民事纠纷与诉讼在中国法律制度及其司法实践结合起来的框架之下进行综合研究，已经取得了不少的成果。下面我们选取一些有代表性的论著加以陈述。

黄宗智先生的研究。黄先生回顾自己对中国法律制度史研究的历程，说道：“从1988年开始，我把全部精力投入到法律史研究，转眼已20年了。……中国法律史的研究一般多偏重理论、表达或制度，而我近20年的研究则一贯强调从诉讼档案出发，亦即从法律实践的记录出发，由此来提炼分析概念。” 26

在《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》一书中，黄先生以巴县、宝坻、淡新的清代诉讼档案为基础材料，对清代的法律制度与实践，从法律史、经济史、文化史结合的角度，进行了别有新意的探讨。他认为，在清代，官方有关其法制的表达与实践，相互矛盾，但又共同组成一个不可分割的整体。在表达上的三个方面是：民事诉讼不多，国家意识形态认为这种诉讼不应当有，即使有，也是细事，中央政府多不关心，由州县来自理；一般良民是不会涉讼的，如果涉讼，多半是受了不道德的讼师讼棍的唆使；县官们在处理民事诉讼案件的时候，一般会向父母处理孩子们的争执那样，采取调处的方法，不都以法律判案。而在实践上却显示了不同的图像：民事诉讼案件占了县衙门处理案件总数的大约三分之一；诉讼当事人大多数是普通人民，上公堂多是迫不得已，为了维护自己的合法利益；衙门处理纠纷时，要么让庭外的社区和亲族调解解决，要么就是县官听讼断案件，依法律办事。造成这种表达与实践背离的原因在于，官方表达的是儒家仁政的理想图景，属于应然的范畴，而实践却面临和回应的是现实生活的情境。

在此书中黄宗智先生还提出了“第三领域”理论，他指出：“有大批争端，虽然随着呈递告状，而进入官方审理过程，但在正式堂审之前，都获得了解决。在此中间阶段，正式制度与非正式制度发生某种对话，并有其既定程式，故而形成一个半官半民的纠纷处理地带。”因此“为了揭示清代民事纠纷处理的实际过程，我们不仅要考察村社族邻的非正式性调解，以及州县衙门的正式性审判，还要进一步了解介于这两者之间的第三领域，正是在此一领域，民间调解与官方审判发生交接、互动” 27。

在《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》一书中，黄先生主要运用了清代巴县、宝坻、新竹—淡水的诉讼档案和民国时期河北顺义、四川宜宾、浙江乐清、江苏吴江的诉讼档案，分析了法典、习俗在有关典、田面权、债、赡养、婚姻、奸情等诉讼案件的司法实践中的相互作用，比较了清代与民国在重要的民事法律制度与实践方面的差异。 28他指出，对二者的比较形成了某些明显的或众所周知的对照，像父系社会秩序与个人秩序之间的对照：生存伦理与投资伦理之间、土地的永恒产权与土地乃有价物品之间、有拘束的产权与单元的独自的产权之间等等。他认为，总体而言，清代法律比国民党法律与民间习俗更加一致。

在《中国民事判决的过去和现在》《中国法庭调解的过去和现在》《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》《取证程序的改革：离婚法的合理与不合理实践》《中国法律的现代性》 29等文中，黄宗智先生出于对中国法律现代性的关怀与思考，着重对新中国成立以来的民事法律制度与实践作了探讨。他指出：中国法律今日的去向既不简单在于西方的形式主义权利法律也不在于中国的实用道德主义传统的任何一方，而应寓于两者在制度上的长时期并存、融合、分工、竞争和相互影响。

白凯教授对宋代至民国的中国妇女的财产权利特别是继承权利进行了系统深入的研究，她指出：对妇女各种角色的深入研究表明分家和承祧是两个分别的过程和概念体系，它们对财产继承有不同的关系。对妇女来说，男性在场还是缺席对她们至关重要。在帝制时期妇女在分家过程中的权利没有什么变化，自宋代以来她们仅有的权利是一笔嫁妆和扶养费。但是她们在承祧中的权利则有重大变化。国民党的现代法律对妇女有着多重的结果。不像立法者们所希望的，对妇女来说，并不存在一个简单的从没有财产权利向享有充分财产权利的过渡。相反，分家的惯行顽固地延续着。妇女丧失了承祧制度下所享有的财产监护权，只在继承权的获得上得到部分的补偿。 30

高楠博士考察了宋代田宅、钱债、家庭中的特殊财产、遗产继承等各类财产纠纷的状况，分析了民间财产争讼的调处机制、执行问题以及民众在财产争讼中表现出来的法律观念，并对财产纠纷与社会经济发展、观念变化等的关系进行了探讨。 31

吴欣博士以民事诉讼主体为主线，从一般诉讼与秩序、权力与诉讼、经济交往中的权利与诉讼、信仰空间中的诉讼、弱势群体的诉讼与权利、民事诉讼主体的保障等方面探讨了清代民事诉讼与社会秩序的关系。她的研究重视不同职业、年龄、性别群体的社会地位，展现了诉讼过程中士、农、工、商、僧道、妇女等的生活样态。 32

付海晏博士以民事诉讼档案的分析为基础，考察了1929—1949年变动时期鄂东地区的民事案件数量变化趋势，抗日战争这一最大的社会变动因素对法律秩序形成的影响以及婚姻关系、财产权、当事人行动等国民党民事法律秩序的实践，分析了变动时期法律秩序的特征。 33

张佩国先生的研究。在《农民的财产边界与近代中国司法的性质》一文中，张佩国先生指出：传统中国司法重在维护“差序格局”的社会秩序，当事人的财产诉求就自然地要退居次要的地位，这一特点在近代也未发生根本变化。个人不是作为独立的权利主体而存在，即使是地方司法官判决诉讼当事人一方得到了他应得的财产，那也只能称为他得到了其“既得利益”。伦理本位的关系格局、习俗调控的权力体系，构成了中国乡村社会的基本构造，它是家族本位的财产法秩序的基础，进而决定了近代中国司法在当时的历史空间中只能扮演行政性工具这样的角色，其本质在于维护伦理化的政治秩序，而不重私人财产的保护。 34在《公产与私产之间—公社解体之际的村队成员权及其制度逻辑》一文中，张佩国先生通过对20世纪80年代初期山东郜县法院部分民事诉讼档案的解读，指出20世纪80年代初期，家庭联产承包责任制广泛推行，公社制度逐渐解体，公社初期就埋下的财产纠纷，特别是村队与家户之间的房产纠纷大量发生，村队成员权的制度逻辑也得以充分呈现。村落传统的亲族关系、家族共财观念、生存伦理和互惠观念，与包含阶级话语、集体主义公平原则的村队新传统，成为村队场境的内在组成部分，而村队成员权恰恰反映了两者紧密结合的制度逻辑，可以概括为“公”“私”相对化的实践逻辑。 35在《口述史、社会记忆与乡村社会研究—浅谈民事诉讼档案的解读》一文中，张佩国谈到，就他所接触的宅基地纠纷的民事诉讼案卷看，庭审记录和法官调查所反映的当事人和证人对事实的表达，已经很难做到法律事实和社会事实的二元界分了。与其如此，倒不如将其视为法律实践的连续性整体，以在社会事实的多维视野中透察其内在逻辑。民事诉讼当事人作为地方成员的表达和社会记忆本身就构成关于地方社会的想象，因而也成为地方性秩序场境的组成部分。 36

此外，美国学者科恩、陆思礼都比较关注在中国作为法庭外解决纠纷机制的人民调解制度。科恩试图通过对传统中国特别是清代的调解实践以及民国时期的调解实践的研究来说明中国共产党对调解的重视具有历史的延续性。 37

上述研究成果在研究方法、研究思路、研究结论上都对本书所研究的问题有借鉴参考价值，本书的研究与已有研究成果的主要不同在于：（1）从历史的时间维度来看，以往的相关研究侧重于对明清时代甚至更远年代或者二十世纪八十年代的相关问题，本书则选择了1950—1965年的特定历史时期，这一时期正是中国社会变革和新民主主义革命时期法律传统在全国范围内的推开，经济社会制度、法制观念及法律制度也在变动发展的时期，有其鲜明的时代的特点。（2）从研究的资料基础来看，以往的研究所用资料具有零散性和个案数量较少的特点，本书的研究资料在系统梳理Y市法院1950—1965年民事诉讼档案的材料上，选取更多的个案来进行较为细致的研究，从而更充实一些。（3）从研究的侧重点来看，以往的相关研究（黄宗智先生的研究）侧重于对离婚案件及其调解的研究，黄宗智先生认为当时的法制主要是离婚法制，而离婚法制主要是调解法制，不够重视国家在解决财产纠纷和诉讼方面的实践。本书侧重于对财产纠纷与诉讼实践的研究，试图揭示出财产纠纷与诉讼实践是民众维护财产权利的行动和司法权定纷争的基本功能的实现过程；同时，这些研究还过分强调了调解的政治功能而不够重视调解在维护权利、恢复秩序方面的功能，过分强调了调解与判决的差别而不够重视二者功能的一致性。（4）从研究视角来看，以往的研究侧重于国家是如何解决纠纷的，侧重于国家的立场，本书的研究则结合当事人是如何表达自己的权利诉求的，从而展现财产权利制度、财产权利观念与实践之间的相互关系。（5）从研究结论来看，以往的研究往往认为中国民众特别是农民缺乏明确的财产权利观念，本书的研究认为中国农民虽然缺少清晰的法律概念和知识，但却有明确的财产权利观念，并在为权利而斗争，这正形成了社会进步的重要动力。