二、民事主体类型对所有权立法结构的影响
如前所述，我国《民法总则》将民事主体分为自然人、法人、非法人组织三种，而《物权法》从主体角度规定了国家所有权、集体所有权、私人所有权，从而使国家、集体成为物权主体。那么，国家、集体属于哪一类民事主体呢？这个问题既涉及国家、集体的法律定性，又与所有权类型的立法结构有关。
（一）《物权法》中所有权的立法结构及存在的问题
所有权为自物权，是物权法中最为重要的物权，各国或地区的民法无不对其设专章（分编或专题）加以规定。但关于所有权的立法结构，各国所采取的立法体例却有所不同，大致有三种模式：一是客体模式，即基于所有权的客体（不动产、动产）设置所有权的内容，德国、瑞士、葡萄牙等国民法采取这种模式；二是事项模式，即按不同的规范事项设置所有权的内容，日本、韩国等国民法采取这种模式；三是综合模式，即兼采上述两种模式设置所有权的内容，俄罗斯等国民法采取这种模式。[1]在我国，民法理论上对所有权的立法结构存在“一元论”与“三元论”的对立。前者主张，物权立法不应区分国家所有权、集体所有权和私人所有权，而应就所有权的规范事项统一加以规定[2]；后者主张，物权立法必须要反映我国社会主义公有制的现实，并通过确认相应的所有权形态（国家所有权、集体所有权）加以保护[3]。《物权法》最终采取了“三元论”模式，在“所有权”一编中专设一章从主体角度分别对国家所有权、集体所有权、私人所有权作了规定。对于《物权法》在所有权立法上采取的“三元论”模式，有学者提出了尖锐的批评，认为其无论在理论上还是在实践上均存在极大的问题，从市场经济来看是非常不合法理的，也是非常不利于市场经济实践的。[4]尽管如此，“三元论”模式仍为《民法典物权编（草案）》所坚持。本书认为，《物权法》的“三元论”模式虽然符合我国国情，也是一种现实选择，但有三个问题值得重视：一是从主体角度规定所有权的类型，与民事主体的类型划分不相契合。私人作为所有权的主体尚可以从自然人的角度理解，但国家、集体作为所有权的主体，究竟应从法人还是非法人组织的角度理解，立法上不明确，从而无法实现与民事主体类型的对接。二是“三元论”模式忽视了现实生活中存在的法人所有权类型，但同时又规定了法人所有权，形成了立法上的矛盾。“三元论”模式并不包括法人所有权，这与现实生活严重不符。但同时，《物权法》又规定“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”（第68条第1款）、“社会团体依法所有的不动产和动产，受法律保护”（第69条），而这两条显然是关于法人所有权的规定。[5]《民法典物权编（草案）》更是明确规定了“社会团体法人、捐助法人依法所有的不动产和动产，受法律保护”（第65条）。三是《物权法》对所有权的分类规定显然是基于公、私区分的原则，但这种区分不符合私法精神。因为在私法上，即使是公有所有权（国家所有权、集体所有权），也具有“私”的属性，与私有所有权处于平等法律地位。
（二）国家、集体的民事主体地位
关于国家在民法中的地位，大陆法系国家大都承认国家可以作为民事主体，以国库的名义订立合同以及从事其他民事活动，但又认为国家作为民事主体不过是一个法人，这即是“国家法人说”。[6]国家作为法人，为公法上的法人即公法人，但国家在作为私法主体参与私法交往时，其被称为国库。[7]从立法例来看，民法确认国家的民事主体地位主要有两种形式：一是在民法典中明确规定国家为民事主体，如《俄罗斯民法典》第一编（“总则”）中第二分编（“人”）第五章专门规定了“俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体、地方自治组织参加民事立法所调整的关系”，明确了国家的民事主体地位。从该法的规定来看，国家是与自然人、法人并列的民事主体，并没有采取“国家法人说”。二是在民法典中没有明确规定国家为民事主体，仅规定国家在特定情形下可以取得或享有民事权利，如无人继承的遗产归国家（国库）所有。[8]应当指出的是，即使是采取第一种立法例的国家，其也规定了在特殊情形下国家可以取得民事权利。[9]在我国，关于国家的民事主体地位，理论上一直持肯定态度。[10]在现行法上，国家在特定情形下作为民事主体也得到了承认。[11]但国家属于何种民事主体，则有不同的认识。一种观点认为，国家是以法人的身份参加民事活动，为国家法人[12]；另一种观点认为，国家并不是法人，而是一种特殊的民事主体。[13]本书认为，从《民法总则》的规定来看，民事主体被确定为自然人、法人、非法人组织三种类型，并且明确了法人与非法人组织的具体形态，据此，将国家确认为法人显然与法不符，当然更不能将国家认定为非法人组织。同时，《民法总则》没有采取公法人与私法人的分类方式，而是将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人。尽管在理论上可以将机关法人、事业单位法人认定为公法人[14]，但机关法人显然不能代替国家，国家只是机关法人的设立者与管理者。可见，《民法总则》将民事主体划分为自然人、法人、非法人组织，这并没有穷尽民事主体的所有类型，国家是在特定情形下存在的特殊民事主体，并不属于法人。那么，国家作为民事主体是否需要在立法上加以单独明确规定呢？对此，有学者主张我国应当将国家作为民事主体的有关内容在立法上做出专章规定[15]，有学者提出了国家作为民事主体的具体立法建议[16]。本书认为，因国家仅在特定情形下充当民事主体，故立法上没有必要将国家单独确认为一类民事主体，现行法仅就特定情形下国家的民事主体资格加以规定的模式是可取的。
关于集体在民法中的地位，我国民法理论上主要存在三种不同的认识。第一种观点认为，集体所有权的主体具有复合结构，既包括集体组织，也包括集体组织的全体成员。[17]第二种观点认为，农村集体所有权的主体是本集体经济组织的成员，即由本集体成员集体所有，而非共有；城镇集体所有权的主体既可以是集体经济组织的所有权成员，也可以是以整个集体存在的企业，具体应当根据企业的具体情况而定。[18]第三种观点认为，农民集体所有权的主体既不是抽象的农民集体，也不是农村集体经济组织、村民委员会、村民小组，而是各个农民集体内部的全体农民。因此，集体所有权是全体集体成员集体共有的所有权，集体内的全体农民才是集体土地所有权的真正主体。[19]第四种观点认为，农民集体不可能是自然人或国家，非法人组织自身又不能成为土地所有权的主体，因此，农民集体只可能是法人。[20]本书认为，《物权法》所言的“集体”包括农民集体和城镇集体两种形式，而城镇集体基本上已经取得了法人或非法人组织的法律地位，因其逐渐被改制为有限责任公司、股份有限公司等法人形式以及合伙企业形式，其所享有的所有权也已经不再是集体所有权了。[21]因此，问题的关键就在于明确农民集体的法律地位，这直接涉及农村集体所有权的主体资格认定。从现行法的规定来看，关于农民集体所有权主体的界定并不完全一致。例如，依《物权法》第59条规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”可见，农民集体所有权的主体为“农民集体”，农村集体经济组织、村民委员会、村民小组只是集体所有权的代行主体（《物权法》第60条），这就如同国家所有权由国务院代为行使一样（《物权法》第45条）。[22]但从《农村土地承包法》第12条规定来看，农民集体所有权的主体既可以是“村农民集体”，也可以是“农村集体经济组织的农民集体”（前提是“农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有”）。两者的差别在于农民集体所有权的主体究竟是“农民集体”还是“集体经济组织的农民集体”，即农民是否依归于某一个集体经济组织。本书从重庆、阜新等地区调研了解到，在土地确权中，集体土地所有权都登记在村民小组名下，也将村民小组认定为集体土地所有权的主体。可见，现实做法与立法规定并不一致。应当说，从我国农村现实情况来看，在一些经济落后地区，集体经济组织的数量并不多；而在东部沿海经济发达地区，农村已经完全集体经济组织化了，集体经济组织与农民集体已经融为一体。本书认为，农村集体经济组织是由农民自愿组成的从事某种经济活动的组织形态，如从事生产、供销、信用、消费等活动的合作经济组织。可见，一方面，集体经济组织并不等于农民集体；另一方面，即使设立了集体经济组织，农民是否依归于某一农村集体经济组织，也应取决于农民的意愿。据此而论，农村集体所有权的主体只能是“农民集体”，而不能是集体经济组织的农民集体。同时，村民委员会只是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织（《村民委员会组织法》第2条），其设立与否与集体所有权无关，故不能成为集体所有权的主体；而村民小组是村民委员会根据村民居住状况、集体土地所有权关系等所设立的（《村民委员会组织法》第2条），集体土地所有权是村民小组设立的根据之一，即集体土地所有权在村民小组设立前已存在，故村民小组亦不能成为集体所有权的主体。那么，农民集体作为集体所有权的主体，其法律地位应当如何确定呢？对此，首先应当明确的是，集体所有并不是共同所有，因为共同所有并不是所有权的一种类型，而是所有权的联合。如果认为集体所有权为成员共有（无论是按份共有还是共同共有），其所有权的最终主体就都是自然人，这显然与我国社会主义公有制相冲突。因此，作为法律拟制主体的集体成员集合体，农民集体不可能被纳入自然人范畴。[23]本书认为，按照民事主体“三元论”，农民集体的法律地位只能定位于法人或非法人组织，具体应依实际情况而定：其一，如果农民集体已经与集体经济组织完全融为一体，则两者的法律人格归一，该农民集体就表现为集体经济组织，此时的农民集体宜认定为《民法总则》所规定的“特别法人”。其二，如果农民集体并没有与集体经济组织完全融为一体，则农民集体与集体经济组织是分别存在的，此时农民集体宜认定为非法人组织[24]，以此区别于农民个人和集体经济组织。本书主张，从发展的角度看，农民集体都宜逐步改造成合作经济组织法人，并纳入特别法人的范围加以规制。
（三）民法典物权编所有权立法结构的调整
基于上述关于国家、集体的法律定位，我国民法典物权编在所有权的立法结构上应做出相应的调整，基本思路是：兼采“一元论”和“三元论”的合理因素，不再以国家所有权、集体所有权、私人所有权的区分作为所有权的立法结构，而应围绕所有权的一般事项加以规定。但针对我国现实国情，民法典物权编还需要对国家所有权、集体所有权做出规定。具体地说，民法典物权编所有权的立法结构可以按照如下内容进行安排：（1）所有权的一般规定，主要规定所有权的内容、所有权的主体（对国家、集体作为所有权主体做出规定）、所有权的行使规则等。（2）所有权的取得，主要规定所有权的取得方式，包括善意取得、时效取得、添附、拾得遗失物、发现埋藏物、先占。（3）国家所有权和集体所有权的特殊规定，主要规定国家所有权、集体所有权的客体及其行使规则。至于私人所有权、法人所有权因系所有权的一般形态，无须再特别加以规定。（4）建筑物区分所有权。关于建筑物区分所有权，民法典物权编应当修改《物权法》中“业主的建筑物区分所有权”的用语，直接以“建筑物区分所有权”称之，因为“业主的”这一定语系属赘语。同时，在建筑物区分所有权的构成上，宜采取“二元结构”，即应改变《物权法》第70条对建筑物区分所有权的定义，不再保留“共同管理的权利”，因为这种权利属于成员权，不具有财产权的属性，且其从属于专有权与共有权。（5）共有。关于共有，应明确区分按份共有与共同共有，并分别规定其相关规则。（6）相邻关系。关于相邻关系，应当在现有规则的基础上，增加相关规则，如越界建筑规则、果实越界规则等。同时，应将共有与相邻关系的位置对调，因为在共有关系中也有相邻关系的适用。
[1] 参见温世扬：《〈民法典〉应如何规定所有权——〈物权法〉“所有权”编之完善》，载《法学评论》2018年第2期。
[2] 参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第212页。
[3] 参见王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第245—247页。
[4] 参见孙宪忠：《中国物权法总论》（第三版），法律出版社2014年版，第114—117、146页。
[5] 参见崔建远：《物权法》（第四版），中国人民大学出版社2017年版，第186—188页。
[6] 参见王利明：《民法总论》（第二版），中国人民大学出版社2015年版，第216页。
[7] 参见〔德〕汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，中国人民大学出版社2014年版，第301页。
[8] 参见《德国民法典》第1936条、《法国民法典》第811条、《意大利民法典》第586条、《日本民法典》第959条、《韩国民法典》第1058条等。
[9] 参见《俄罗斯民法典》第1151条。
[10] 参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》（修订版），人民法院出版社2008年版，第140—142页；王利明：《民法总论》（第二版），中国人民大学出版社2015年版，第217页；马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），法律出版社2010年版，第173页。
[11] 参见《物权法》第113条、《继承法》第16条和第32条。
[12] 参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），法律出版社2010年版，第175页。
[13] 参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》（修订版），人民法院出版社2008年版，第142页；王利明：《民法总论》（第二版），中国人民大学出版社2015年版，第217页。
[14] 参见谢鸿飞：《〈民法总则〉法人分类的层次与标准》，载《交大法学》2016年第4期，第43页。
[15] 参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），法律出版社2010年版，第177页。
[16] 参见于海涌：《中国民法典草案立法建议（提交稿）》，法律出版社2016年版，第48页。在该提交稿中，于海涌教授建议将国家作为民事主体单列一章进行规定，并提出了3个建议条文，即第181条（国家的民事主体资格）：“国家可以作为民事主体，享有民事权利并承担民事义务，以国库的财产承担民事责任。”第182条（国家与其他民事主体的地位平等）：“国家作为民事主体，以国家的名义参与民事活动，与其他民事主体的地位平等。”第183条（国家参与民事活动的情形）：“在下列情形下，国家属于民事主体：（一）以国家的名义，享有国家资产的所有权；（二）以国家的名义，发行国库券等国家债券；（三）无人继承又无人受遗赠的财产，归国家所有；（四）著作权属于法人或非法人组织的，法人或非法人组织变更或终止后，没有承受其权利义务的法人或非法人组织，由国家享有；（五）国家依法参与民事活动的其他情形。”
[17] 参见崔建远：《物权法》（第四版），中国人民大学出版社2017年版，第182页。
[18] 参见王利明：《物权法研究（上卷）》（第四版），中国人民大学出版社2016年版，第512、522页。
[19] 参见孙宪忠等：《物权法的实施》（第一卷），社会科学文献出版社2013年版，第407—408页。
[20] 参见高飞：《集体土地所有权主体制度研究》（第二版），中国政法大学出版社2017年版，第194页；崔文星：《中国农地物权制度论》，法律出版社2009年版，第94页。
[21] 参见崔建远：《物权法》（第四版），中国人民大学出版社2017年版，第182页。
[22] 在民法上，无民事行为能力人或限制民事行为能力人由其法定代理人代为行使所有权，这是一种代理行使；法定代表人代表法人行使所有权，这是一种代表行使。那么，国家所有权和集体所有权的代为行使究竟是代理行使还是代表行使，在理论上值得探讨。本书倾向于代理行使，因其权限来源于法律的规定，且农民集体与代行主体属于不同的主体。
[23] 参见陈小君：《论民法典编纂背景下农地私法体系的逻辑自洽性》，载耿卓主编：《土地法制科学》（第1卷），法律出版社2017年版，第38页。
[24] 按照《民法总则》第103条的规定，非法人组织应当依照法律的规定进行登记。就此而论，农民集体因不存在登记问题而不能成为非法人组织。但本书认为，从《民法总则》第102条关于非法人组织的界定来看，这里所称的非法人组织主要是商法上的非法人组织，如个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。