第二节
经典案例中的行政
一般情况下，法院根据《行政诉讼法》的规定，可以把握司法审查行政活动的界限。但是，随着现代行政的覆盖面日益广泛，现实中存在的问题日渐复杂，新型疑难案件不断涌现，法律概念和规范自身的不确定性、不周延性和迟滞性，难免会给法官在法律适用的实践中留下疑惑或者空白，需要他们在现有法条的基础上进一步细化和完善，并经过反复检验，从而得出可靠、合理的标准。具体来说，可以有两种进路探寻：一是从行为主体角度，考察非国家的公共组织是否为适格的行政诉讼被告；二是从行为内容角度，考察哪些行政行为属于人民法院的行政诉讼受案范围。
为了研究的便利，在正式开始研究之前，此处首先对本章涉及的案例整体情况进行说明。鉴于《最高人民法院公报》《最高人民法院指导性案例》登载的行政案例具有权威性、典型性和指导性，本章将以选取其中所登载案例为主，辅助选取其他具有典型性、影响性的案件作为分析样本。截止到2017年12月，《最高人民法院公报》公布的124件典型行政案例中，涉及行政诉讼范围的有14件；《最高人民法院指导性案例》登载的14件行政指导性案例中，涉及行政诉讼范围的有6件。这20件典型案例涉及公安、经贸、劳动、交通、检验检疫、物价、规划、消防、信访、教育、邮电等国家行政机关和法律法规授权组织，比较全面地反映了公共行政变迁背景下司法对于行政控制和调整的范围和强度，构成了本章的基础性研究资料。
一、行为主体视角下“行政”的司法判断
自20世纪90年代初期以来，随着参与制民主发展和公私合作的加强，国家公权力向社会转移，社会公权力也越来越多地影响到公民的权利和自由，相对人以社会公权力滥用侵犯其权益为由提起行政诉讼的情况也逐渐增多，突出表现为教育领域中学生与学校之间的纠纷、公用事业领域中消费者与国有企业之间的纠纷、体育领域中足球俱乐部与协会之间的纠纷、基层自治领域中村民与村委会之间的纠纷等。长期以来，上述纠纷被认为是平等的民事法律关系或者是法律授予的特权而仅作为民事案件诉讼，或者采取信访形式解决问题，真正能够被纳入行政诉讼范围调整的案件极少。但是，这种观点和做法过于强调作出行为一方的权力，而忽视了另一方的权利和救济，也不利于对其权力实施监督。司法实践中，如何判断纠纷性质、主体资格、解决途径，实质上涉及对行政的理解和界定。
（一）高校系列行政诉讼案件中的“行政”
关于高校与学生之间的纠纷，最早、最具有典型性的案例是轰动一时的“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”[1]。田永因在课程补考过程中被监考教师发现携带考试相关纸条，经北京科技大学根据本校制定的文件认定构成考试作弊，作出退学处理决定，并在其毕业之际拒绝为其颁发毕业证和学位证。后田永将母校诉至法院。由于高等院校属事业单位，因此本案能否作为行政案件受理是至关重要的问题。一审中，北京市海淀区人民法院生效裁判指出：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。《中华人民共和国教育法》第二十一条规定：‘国家实行学业证书制度。’‘经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家规定，颁发学历证书或者其他学业证书。’第二十二条规定：‘国家实行学位制度。’‘学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。’《中华人民共和国学位条例》第八条规定：‘学士学位，由国务院授权的高等学校授予。’本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争议，可以适用行政诉讼法予以解决以解决。”
透过上段说理可以看出，法院除了根据《行政诉讼法》所明确规定的法律授权的形式标准外，还从实质性标准角度提出行使该权力所产生的关系为不平等关系，即高等学校与受教育者之间属于教育行政管理关系，为判断何为“行政”提供了更进一步的标准。此后，在“刘燕文诉北京大学案”[2]中，北京市海淀区人民法院判决指出：“高等学校作为公共教育机构，虽然不是法律意义上的行政机关，但是其对受教育者进行颁发学业证书与学位证书等的权力是国家法律所授予的，其在教育活动中的管理行为是单方面作出的，无须受教育者的同意。”“北京大学作为国家批准成立的高等院校，在法律、法规授权的情况下，负有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书的权力，北京大学在依法行使这一法律授权时，其作出的是单方面的管理行为。”这在之前的“关系不对等性”标准的基础上似乎又新增一个标准即“行政的单方性”，将单方性作为行政关系不对等性的典型体现。然而，“行政的单方性”并没有脱离或超越“关系不对等性”标准。相反，依现代行政法学理论观察，这一提法并不符合行政法的发展趋势。不过，在之后的“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”[3]中，最高人民法院判决认为：“违纪学生针对高等学校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的处分决定提起诉讼的，人民法院应当予以受理”，似乎从受到侵害的权利属于受教育者基本权利这一层面完善了之前的判断标准。2014年，最高人民法院再次将十多年前的“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”作为指导性案例时，在裁判理由部分指出：“受教育者对高等学校涉及受教育者基本权利的管理行为不服的，有权提起行政诉讼，高等学校是行政诉讼的适格被告”，更加明确了受教育者基本权利保护的意义，同时对高校教育管理的自主权与司法审查权的关系也给予了一定的阐释。[4]
另外，在“何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案”[5]中，最高人民法院针对独立学院、合作办学中高校授予学位行为的可诉性等问题也予以回应，其裁判摘要指出：“根据有关行政法规、规章及民办高校办学相关政策、规范性文件的规定，大学作为独立学院的挂名高校，具有授予独立学院符合条件毕业生学士学位的法定职责。学生以独立学院无根据未授予学士学位为由起诉的，大学应为适格被告。因独立学院作出具有终局性的初审行为，对学生的利益有直接利害关系，亦应作为被告。学生坚持起诉大学，而不起诉独立学院的，法院应将独立学院列为第三人。”这实际上肯定了民办高校或者独立学院可以成为行政诉讼中的被告，所作出的与学生的利益有直接利害关系的行为具有可诉性。其裁判理由部分指出：“依据《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》的规定和华中科技大学与武昌分校之间合作办学协议，华中科技大学具有对武昌分校推荐的应届本科毕业生进行审查和决定是否颁发学士学位的法定职责。武昌分校的本科毕业生何小强以华中科技大学在收到申请之日起六十日内未授予其工学学士学位，向人民法院提起行政诉讼，符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款的规定。因此，华中科技大学是本案适格的被告，何小强对华中科技大学不授予其学士学位不服提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”这对高校办学政策、规范性文件规定的理解，特别对如何界定独立学院与其挂名高校诉讼主体资格给出了明确的答案。除此之外，该案例还指出对学校授予学位行为的司法审查以合法性审查为原则，虽然案件涉及的事实是高校将学士学位授予与大学英语四级考试挂钩，但是为了适当扩展指导性案例适用的情形，编写时作了适当的抽象概括，没有限制于大学英语四级考试，而是扩展表述为高等学校在学术自治范围内实施的审查授予学位决定，对理解司法审查和学术自治之间的关系具有指导意义。[6]这种指导性和现实性在近年来较受关注的一起高校行政纠纷案件“于艳茹诉北京大学撤销博士学位决定案”[7]中更加显见。该案一审和二审法院在判决中都认为：“北京大学作为学位授予机构，依法具有撤销已授予学位的行政职权。因此，北京大学向于艳茹作出的《撤销决定》，属于《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）规定的行政行为；于艳茹不服该《撤销决定》而提起的诉讼，亦属于人民法院行政诉讼受案范围。”但是，判决同时指出：“于艳茹要求恢复其博士学位证书法律效力的诉讼请求，不属于本案审理范围。”这再次重申了司法审查不干涉学术自治的原则。
（二）国有企业行政诉讼案件中的“行政”
在计划经济时代，行政无所不包，衣食住行样样处于行政之下，尤其是涉及自然资源或者紧缺公共资源的事项，基本都为国家机关或者国有企业所控制，行政泛化现象比较突出。实行改革开放后，特别是1988年七届全国人大第一次会议通过决议，推进党政分开、政企分开后，政府与社会、政府与市场、政府与企业逐步分离，不少原来由政府管理的职责转而由企业承担。但是，对于这些企业在行使这些职权时侵犯相对人合法权益该如何处理与救济，走民事诉讼途径还是行政诉讼途径，存在疑问。《最高人民法院公报》2000年第1期刊载的“溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案”初步回答了这个问题。
湖南省怀化市溆浦县中医院请求县邮电局开通“120”急救电话。但是，经过多次协商，县邮电局仍拒不开通，致使县中医院购置的急救车辆和其他设施不能正常运转。县中医院无奈，只得向法院提起行政诉讼，请求判令县邮电局立即履行开通急救电话的职责，并赔偿损失。被告溆浦县邮电局辩称，邮电局是公用企业而非行政机关，法律没有授权县邮电局行使行政职权，己方不具备行政诉讼被告资格。
溆浦县人民法院认可被告的观点，认为县邮电局是企业单位，不具有通信管理的行政职能，没有给原告开通急救电话的法定义务。但是，二审法院怀化市中级人民法院却持完全相反的观点，认为被告具有通信管理的行政职能，可以作为行政诉讼的被告。二审法院首先从我国政府职能改革的背景出发，阐述了邮电部门改革前后均具有邮电行政主管职权，在电信领域具有垄断地位，在电信行政管理领域具有单一性特征。“长期以来，我国对邮电部门实行政企合一的管理模式。邮电部门既具有邮电行政主管机关的职权，又参与邮电市场经营。经过改革，目前虽然邮政和电信初步分离，一些电信部门逐渐成为企业法人，但是由于电信行业的特殊性，我国电信市场并未全面放开，国有电信企业仍然是有线通信市场的单一主体。国家对电信方面的行政管理工作，仍然要通过国有电信企业实施。”在没有明确的法律授权的情况下，二审法院指出：“这些国有电信企业沿袭过去的做法行使行政管理职权时，应视为《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款所指的‘由法律、法规授权的组织’。”为了更加充分地论证上述观点，二审法院又从纠纷起源角度进一步阐述了“急救事业”属于政府行政管理事项：“开办‘120’急救中心，是医疗机构救死扶伤的一项公益事业。鉴于此举能给医疗机构带来一定收益，为使责任专一，趋利避害，防止因混乱而耽误抢救病人，政府对急救事业实施行政管理，规定在一个行政区域只允许一家医疗机构开办‘120’急救中心、开通‘120’急救电话。”沿着这个思路，二审法院从特许管理、免费开通、免费使用等角度继续论证开通“120”急救电话属于公益事业：“‘120’急救电话不是只要交纳安装费就能装的普通电话，因此省卫生厅、省邮电局联合下发的15号文件规定，只有功能较全，医疗急救水平较高，且急诊科已达标的综合医院，在经县卫生局指定并报地、市卫生行政主管部门批准后，才能获得开通‘120’急救电话的特许权。联合文件还规定，邮电部门对开通‘120’急救电话只收电话安装费，免费安装影示系统和电脑自答系统，免收电话费。这些明显不同于企业营利行为的优惠政策，既体现了政府支持举办此项公益事业的行政意志，也表明了政府对此项事业进行统一规范和管理。”最后，二审法院针对案件中涉及规范性文件的管理性质指出：“虽然中医院与邮电局分别是事业单位和国有企业，但在执行该文件的情形下，两主体之间是管理与被管理的关系，‘15号’文件下发给地、市和县级的卫生行政主管部门以及邮电局，正说明政府要通过这些职能部门对‘120’急救电话的开通实施行政管理。邮电局执行这个文件时与被审查的医疗机构之间发生的关系，不是平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。它们之间因此发生争议而引起的诉讼，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”
《最高人民法院公报》在归纳本案例裁判要点时指出：“民事诉讼与行政诉讼的区别在于当事人双方主体地位是否平等。平等主体之间的法律关系应提起民事诉讼，不平等主体之间的纠纷则应提起行政诉讼。长期以来，我国对邮电部门实行政企合一的管理模式。国有电信企业仍然是有线通信市场的单一主体，国家对电信方面的行政管理工作，仍然要通过赋予国有电信企业一定的法定职权来实施。这种情况下，邮电局应当被认定为我国《行政诉讼法》第二十五条中所规定的‘法律、法规授权的组织’，在行使行政管理职责过程中具有行政主体资格。邮电局在执行这种职责的行为就是具体行政行为，它与相对人之间发生的关系，是一种不平等的行政关系。因此公民、法人或其他组织与邮电局因法定职责引起的争议，应提起行政诉讼，而不是民事诉讼。”
由此可见，最高人民法院在提炼“行政”的要素时主要关注两点：第一，当事人双方主体地位是否平等，是否具有管理与被管理的关系；第二，国有企业在特定的公用事业领域是否为单一或者垄断的主体，相对人是否可以寻求其他企业获得服务。至于二审法院提及的涉及事项公益性标准，最高人民法院没有采纳，对这一点笔者不认同。依据国务院1990年制定的《邮政法实施细则》第3条第1款的规定，市、县邮电局是全民所有制的经营邮政业务的公用企业，经邮电管理局授权，管理该地区的邮政工作。邮电局不是法律授权的主体，而是经行政机关委托的主体。如果严格按照“法律、法规授权的组织”的标准，邮电局并不具有行政诉讼的被告资格。法院在本案中认为只要事实上具有行政职权就可以视为“法律、法规授权的组织”，实际是在价值判断上明确保障公民、法人或其他组织的诉权，拓展公民、法人或其他组织的救济管道之后，在行政诉讼个案中对行政诉讼受案范围法律适用的扩大解释。[8]除了在田永案和刘燕文案中提及的“主体关系不平等”标准外，本案最大的亮点是关于公用事业企业的单一性或者垄断性，以及公用事业本身具有的公益性。邮电局开通“120”急救电话在本质上就是为了公共利益而实施管理服务——这也是实行开通审批、免费收费的缘由，是国家公共服务的意志体现。二审法院以公益性作为论证行政案件与非行政案件界限的标准，提出本案属于行政诉讼而不是民事诉讼，这在我国之前的司法实践中是少有的，是对“行政”界限实质性标准的大胆尝试。
（三）社会团体、行业组织和基层自治组织行政诉讼案件中的“行政”
随着我国行政机关转变职能，为了充分发挥行业自治和基层自治的作用，越来越多的公权力转移到社会团体、行业组织和基层自治组织手里。那么，如何界定这些组织的法律性质？组织依据其内部规定对成员作出的处理决定是否需要接受司法审查管辖？实践中，除了高校行政纠纷和公用事业企业行政纠纷之外，非国家的组织行为引起的行政纠纷也有不少，其中影响较大的有“长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案”[9]和“史怀秀、贾凤山等12名东营村村民诉河北省石家庄市新华区杜北乡第七届村委会换届选举领导小组、新华区换届领导小组行政不作为案”[10]等。
1. 行业组织自治中的“行政”判断——以中国足协为例
在“长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案”中，原告长春亚泰足球俱乐部涉嫌在中国足球甲B联赛最后两轮的比赛中“踢假球”，中国足协纪律委员会研究并经中国足协批准，决定作出取消其升入甲A资格、取消上场比赛国内球员2002年注册资格、取消上场比赛国内球员2002年和2003年转会资格、取消俱乐部队2002年和2003年引进国内球员的资格等处罚。长春亚泰足球俱乐部及其教练员、球员在向中国足协提出申诉未能得到答复后，向北京市二中院提起行政诉讼，认为中国足协作为法律授权的具有行政管理职权的组织，在行使法律授予的行政管理职权时，严重违背了以事实为根据、以法律为准绳的法治原则，对长春亚泰足球俱乐部及其教练员和球员的处罚是主观臆断、越权和滥用职权的行为，完全违背了法律授权的原则和法定程序，依据《行政诉讼法》应予撤销。被告中国足协则认为，各俱乐部及协会其他成员在处理与足球运动有关的争议时，应严格遵守国家法律和中国足协章程规定的程序。《中国足球协会章程》第87条明确规定:“一、中国足球协会各会员协会、会员俱乐部及其成员，应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会诉讼委员会提出申诉。”北京市二中院进行审查后，认为长春亚泰足球俱乐部及其教练员、球员对中国足协提起的行政诉讼“不符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的受理条件”，裁定不予受理。长春亚泰足球俱乐部向北京市高级人民法院提出上诉，该院裁定驳回上诉。
笔者认为，从形式标准看，中国足协虽然在登记形式上属于社团法人，但是根据我国《体育法》第31条的规定，“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”，中国足协属于法律授权的管理全国足球竞赛的组织，在被告资格上似乎符合《行政诉讼法》的规定。不过，何为“国家法律授权的组织”，法律本身并没有对此予以明确的界定。行政法学界的通说认为，它是指除行政机关以外的另一类可以以自己的名义独立行使行政职能并独立承担由此产生的法律后果的行政主体。这类组织的特性包括：不属于国家行政机关系列；行使特定的行政职权；该行政职权是由国家具体法律授予的。[11]中国足协虽不属于国家行政机关，但在上述案例中是否在行使由国家法律授予的行政职权则不无疑问。
对此，有不少学者从中国足协行使权力的来源角度论证其具有行政诉讼被告资格，即中国足协作出的处理决定，是对原告行使一种具有强制性、单方性、非平等性和管理性的行政职权。[12]但是，也有学者持不同意见，从反思法理论出发，认为中国足协的处罚是在系统内进行的自我规制，是实现社会自治的体现，法院不应受理。[13]从现代行政法的理论学来看，行政职权并不一定需要具有强制性、单方性和管理性，相应地，具有强制性、单方性和管理性的职能也不一定就属于行政职权。很多行政行为的问题可能是一个政治问题，取决于国家公有制和国家控制的程度，不能静止或者抽象地推断其是或不是行政主体。如上所述，对于以法律和法规方式授予的管理性权力，一般需要国家法律和法规明确规定授予权力的种类，不能通过概括性的条款以极为笼统的方式进行。作为自治性的社团法人，中国足协管理会员以及对违反协会规定的会员进行处罚的权力，除了通过国家法律和法规的授权外，也可以通过社团章程以契约的形式产生，中国足协章程关于纠纷不经过司法解决的规定似乎也可以约束在加入中国足协时自愿接受的会员。
从公共职能理论来看，审视公共职能的标准主要有以下四条：如果这些非法定机构不存在，那么政府自己将不可避免地去管理这些活动；政府是否默许或鼓励这些主体的活动，给它们的工作提供支持，从而已经使这些主体进入公共管理领域；这些主体是否拥有广泛的和垄断性的权力，如强大的规范交易、专业和体育活动的准入的权力；受侵害者是否同意受决定者的约束。[14]具体到“长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案”，首先，作为我国体育管理体制改革的产物，中国足协承担了对整个行业的组织、规则制定、监督管理、纪律处分及纠纷解决等许多在传统体制下由体育行政机关行使的管理职能，这些职能与一般行业协会的内部管理行为不同。其次，从处理行为的内容来看，中国足协对长春亚泰足球俱乐部的处理包括不能升入甲A、取消注册资格、取消执教等事项，涉及长春亚泰足球俱乐部教练员、运动员在联赛中的转会、执教的权利，实际上是剥夺了他们的劳动权和就业权，在职权性质上类似于行政处罚权，理应接受司法审查；受处罚人不服时，可按照行政机关的行政行为提起行政诉讼。再次，中国足协章程关于纠纷通过调解或仲裁的方法而不经过司法解决的规定，针对的是足球比赛的纠纷，不应包括对行政管理权不服而产生的纠纷。在国外，如英国，为了防止足协之类强大的社团对其会员的不公平、不正当行为，早在几十年前就对这种不公平现象进行过司法救济，足协之类体育行会组织具有行政诉讼被告的资格，法院可以用宣告令、训诫令等方式撤销足协等团体的不公正决定，或要求足协等团体作出某项决定。最后，虽然足球俱乐部和球员与足协之间存在契约关系，同意受其约束，并约定以调解、仲裁排除司法审查，但是由于其在地位上具有垄断性和独一性，使得成员要想参加协会的活动，除了接受之外别无选择，其约定实际上是单方限制了会员的权利，增加了协会滥用管理性权力或其他职能的可能。长春亚泰足球俱乐部及其教练员、球员在向中国足协申诉未果的情形下，只能通过行政诉讼寻求救济。这时的中国足协不仅仅是单纯的自治性组织，还是垄断性组织，法院应对其行为予以司法审查。
2. 村民组织自治中的“行政”判断——以村规民约为例
在“史怀秀、贾凤山等12名东营村村民诉河北省石家庄市新华区杜北乡第七届村委会换届选举领导小组、新华区换届领导小组行政不作为案”中，史怀秀、贾凤山等12名东营村村民向新华区人民法院提起诉讼，认为以划片的方式推选村民代表，涉及由谁划片、对谁有利，无法保证公开、公平、公正；同时，东营村党支部王建平等人公开贿选，要求确认杜北乡第七届村委会换届选举领导小组、新华区换届领导小组行政不作为，撤销村党支部非法选举产生的村民代表，重新选举村民代表。但是，法院裁定该诉讼请求不属于《行政诉讼法》规定的受案范围，不予受理。不服裁定的村民向石家庄市中级人民法院提起上诉，该院裁定驳回上诉。
针对上述问题，有学者认为，基于“公共职能”的实质标准判断，村委会进行经济管理和社会管理时以实现“公共职能”为直接目的，该行为是行政行为，村委会实施这种行为造成村民个体受到侵害时，村委会是适格的行政诉讼被告。[15]2006年，北京大学曾举办相关学术研讨会。对于两起案件，姜明安教授指出，不能机械理解《行政诉讼法》规定，认为只有行政机关侵犯他人人身权、财产权的才可以受理，而侵犯他人选举权等政治权利的便不受理，应该认为除了《行政诉讼法》规定的四种排除情形，对于涉及村民自治、高校自治以及行业协会等自治的侵权行为都可以比照受理。法院不予受理的裁定没有法律依据，是放弃了法定的司法审查职责，这将导致相对人的权利得不到任何救济，这种结果与法治的原则严重相悖。但是，作为司法实践者的最高人民法院法官王振宇却指出，对村民委员会选举、足协处罚俱乐部及球员等行为能否进行司法审查的主要障碍在于立法，如果立法能够把门打开，便不存在司法审查的困难。[16]司法实践中，村民与村委会因动拆迁补偿、责任田分配、村集体股权分红等原因发生的纠纷不在少数。当事人考虑到村委会属于群众性自治组织的身份，往往首先提起民事诉讼寻求救济。例如，早在1999年，内蒙古呼和浩特市孔家营村89名“外来户”就因该村村委会剥夺其“村民资格”不发放集体土地征用的安置费而向呼和浩特市中级人民法院提起民事诉讼，但是法院以村民与村委会非平等民事主体、诉争争议不属于民法调整范围而裁定驳回起诉。[17]因此，有的当事人只能以行政机关不履行法定职责为由，向镇政府提起行政诉讼。实践中，此种“曲线救济”的诉讼方式获得法院认可，并判决镇政府履行职责。[18]
一方面，根据《村民委员会组织法》的规定，村民自治组织享有村庄自治权，村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。该法第27条第1款规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。”另一方面，我们不能过分夸大村庄自治权相对于国家政权的独立性，以及村庄管制秩序对国家法律秩序的抵制。[19]那么，回答类似案件究竟是否属于行政诉讼的受案范围，村民自治行政在何种程度上属于《行政诉讼法》中的“行政”，就需要审视司法对于村规民约的援引。胡若溟博士通过对裁判文书网83份援引村民自治规范的裁判文书的梳理发现，村民自治规范在行政诉讼的实践中正在发挥着作用，村民、村集体、行政机关与法院均在相当程度上援引这种规范证成理由的正当性。其中，村民倾向于利用自治规范与国家法的位阶关系，形成“规范性援引径路”；村集体和行政机关则较多地援引自治规范相较国家法的“自治属性”，排除国家权力的干涉；而法院虽然在多数情况下意在保护村民权益，但是也想村集体和行政机关作出较大让步。就法院在34份文书中所采取的整体态度而言，法院并不认可村集体的自治性援引，更不认可基层政权对村集体的退让，而是要看体规范是否违反了国家法而不可适用。正如“耿素娟与郑州市中原区须水街道办事处行政答复纠纷案”[20]中，法院明确表态：“（耿素娟）以本村村规民约剥夺其村民待遇为由要求须水办事处处理。被告须水办事处应当对原告所在村的村规民约是否与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，是否存在侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容进行审查，并将审查的结果依法告知原告。如该村规民约与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，存在侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容，被告应当责令第三人依照法律程序予以改正。”虽然法院也有所退让，但是正如整体分析所显示的，法院在很多情况下仍保护着村民个体权益，只是程度不同。在这种不同之间，法院也形成了从“审查到适用”的两步法。[21]
此外，传统理论上，解决学生与学校、公务员与单位的纠纷所用的一般是内部行政关系以及法律、法规授权的组织两个理论，而特别权力关系理论则是从相对人基本权利与行政主体的正当管理权出发解决问题。类似关系还有足协与俱乐部、球员，律协与律师事务所、律师等。基于特别权力关系的行为可分为内部行为和外部行为，前者不涉及特别权力服从者的权利义务，纯粹是内部管理行为；后者涉及特别权力服从者的权利义务，法院应当予以审查。[22]在我国台湾地区，开除、辞退公务员的，也受到“行政法”的调整，可以对此提起行政救济。[23]从发展趋势来看，内部行政不受行政法控制的范围越来越小，[24]在当代主要存在于公务人员的勤务关系、学生的在学关系以及犯人的在监关系。涉及基本权利限制的，应当遵循法律保留原则，特别权力关系事项接受司法审查的可能性日渐增大。[25]
二、行为内容视角下的行政基因
从行为内容进路考察公共行政的基因，主要涉及对《行政诉讼法》第2条、第12条、第13条以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的理解。笔者结合相关规定，从筛选案例中观察发现，实践中关于是否属于行政诉讼受案范围的争议事项主要集中于抽象行政行为、内部行政行为、程序性行政行为、重复处理行为、行政指导行为等。
（一）抽象行政行为
抽象行政行为相对于具体行政行为而言，针对的不是具体对象，一般为政府及其部门制定的规范性文件，可以称为“行政立法”。2014年修订的《行政诉讼法》虽然取消了“具体行政行为”这一概念，但是其第13条第2项依然将抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而仅仅采取附带性审查的方式进行监督。那么，什么是抽象性行政行为？如何区分抽象行政行为和具体行政行为？最高人民法院发布或者判决的案例仍然具有指导意义。例如，最高人民法院在“重庆市垫江县桂溪镇北苑小区董永华等108户被拆迁户诉重庆市人民政府行政纠纷案”[26]中指出：“行政机关针对某小区作出的拆迁通知，其针对的对象是特定的，即该小区的全部被拆迁单位和被拆迁户，不及于他人。该通知在拆迁结束后便自动失去效力，不具有反复适用性。通知第二条第（一）款规定，对个别超过拆迁公告规定的拆迁期限，并经拆迁动员单位督促后，仍拒不拆、搬的，在给予一定经济惩罚的基础上，依法实施强制拆除。该规定不仅为相对人设定了义务，而且规定一旦相对人未履行义务，将直接承担被强制拆除的法律后果。因此行政机关针对某小区作出的拆迁通知应当认定为具体行政行为，而不是抽象行政行为，属于行政复议应当受理的范围。”最高人民法院提出了“对象特定性”“不可反复适用性”和“执行力”三个区分抽象行政行为和具体行政行为的标准。在《最高人民法院公报》刊载的案例“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”[27]中，最高人民法院针对抽象行政行为又指出：“《行政诉讼法》规定可诉行政行为需为具体行政行为。具体行政行为是指行政主体在行政管理活动中行使职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。会议纪要是用于记载、传达会议情况和议定事项的公文。会议纪要是否属于具体行政行为需具体认定，如果会议纪要内容在法律上具有强制执行力，且能够影响特定当事人的权利义务，则属于具体行政行为，应纳入为行政诉讼的受案范围。”这从形式上单方性、特定性、强制性和实质上“影响特定当事人的权利义务”的角度，对可诉行政行为予以界分。
（二）内部行政行为和程序性行政行为
一般来说，内部行政行为不对外发生效力，程序性行政行为不具有终局性，都不属于行政诉讼受案范围。例如，最高人民法院在（2017）最高行申276号行政裁定书中认为：“请求补发工资并恢复公务员身份、待遇等问题，属于行政机关对工作人员的奖惩、任免等事项，不属于行政诉讼的受案范围。”北京市高级人民法院在（2014）高行终字第2173号行政裁定书中认为：“房山区政府在发布涉案通告当时并未作出征地或拆迁的行政决定，涉案通告系房山区政府对用地范围内相关暂停办理和禁止事项的告知，属于房山区政府在进行征地拆迁过程中所采取的阶段性行为，对李彦明的权利义务并未产生实际影响。因此，房山区政府于2012年10月15日所作涉案通告不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”但是，最高人民法院在指导案例22号“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”中针对内部行政行为指出，虽然一般对内部行政行为不可提起诉讼，“但行政管理部门直接将该批复付诸实施并对行政相对人的权利义务产生了实际影响”；内部行政行为“已实际执行并外化为对外发生法律效力的具体行政行为”的，行政相对人对该内部行政行为不服提起诉讼，人民法院应当依法受理。此后，最高人民法院在指导案例69号“王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案”中又提出：“程序性行政行为，如果该行为不涉及终局性问题，对相对人的权利义务没有实质影响的，属于不成熟的行政行为，不具有可诉性，相对人提起行政诉讼的，不属于人民法院受案范围。但如果该程序性行政行为具有终局性，对相对人权利义务产生实质影响，并且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济的，则属于可诉行政行为，相对人提起行政诉讼的，属于人民法院行政诉讼受案范围。”从四则案例来看，仅仅有形式上“内部行政行为效力外化”和“程序性行政行为具有终局性”还不够，实质性行政判断标准最终还是“对相对人权利义务产生实际影响”。最高人民法院在指导案例77号“罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案”的裁判要点中指出：“行政机关对与举报人有利害关系的举报仅作出告知性答复，未按法律规定对举报进行处理，不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第六项规定的‘对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为’，因而具有可诉性，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”这再次肯定了上述原则。
（三）重复处理行为
重复处理行为，是指行政机关在法定救济程序之外作出的没有改变原有行政法律关系、没有对当事人的权利义务产生新的影响的行为。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款的规定可知，当一种行政行为作出并且具有最终效力时，原则上是不得重复处理的。《最高人民法院关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇（乡）人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法院是否受理的批复》规定：“对信访事项有权处理的行政机关根据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。”实践中，重复处理行为不属于行政诉讼受案范围的原则主要适用于信访事项。例如，《最高人民法院公报》刊载的“杨一民诉成都市政府其他行政纠纷案”[28]的裁判要点指出：“申诉作为公民享有救济权的一种表现形式，其结果是获得行政机关的信访答复。根据国务院《信访条例》，信访答复不属于具体行政行为，它既没有改变原有行政法律关系，也没有形成新的行政法律关系，确切说是行政机关对当事人不服行政行为提出申诉的重复处理行为。因此，对信访答复不服，其提出的行政复议申请依法不属于行政复议的受理范围。”又如，最高人民法院在（2016）最高法行申5031号行政裁定书中提出：“再审申请人杨云让向法院起诉要求撤销的川人社信复（2012）2-2号答复意见，系四川省人社厅依据《信访条例》相关规定作出的信访事项复核意见。由于川人社信复（2012）2-2号答复意见并未对杨云让法律上的权利义务产生实际影响，其相应的起诉不属于行政诉讼受案范围，原审法院据此裁定驳回起诉，符合法律规定。”
不过，判断行政机关的行为是否属于重复处理行为，也需要从具体职权角度思考。如果当事人对已发生效力的行政行为提出申诉，行政机关撤销或变更原具体行政行为，则原有行政法律关系发生改变，应视为作出新的行政行为，当事人起诉的，法院应予受理。例如，在《最高人民法院公报》刊载的案例“桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚抗诉案”[29]中，最高人民法院认为：“工商行政管理部门未按法定抽检程序对某一商品进行抽检且作出处理决定的，技术监督局又重新检测并作出完全不同的处理决定的，依据国务院《关于贯彻〈工业产品质量责任条例〉原则分工意见》中‘在生产、流通领域中，凡属产品质量责任问题，均由国家技术监督局及其所属各级技术监督机构负责查处；需要工商行政管理机关协助的，工商行政管理机关予以配合’的规定，不属于重复处理行为。”
（四）协助执行行为不属于行政诉讼受案范围
关于“协助执行行为是否属于行政诉讼受案范围”问题，最高人民法院曾经有过四次批复，其中2004年《最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释〔2004〕6号）首次明确：“行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围。但如果当事人认为行政机关在协助执行时扩大了范围或违法采取措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。”此后，最高人民法院办公厅《关于房地产管理部门协助人民法院执行造成转移登记错误，人民法院对当事人提起的行政诉讼的受理及赔偿责任问题的复函》（法办〔2006〕610号）、《最高人民法院关于行政机关不履行人民法院协助执行义务行为是否属于行政诉讼受案范围的答复》（〔2012〕行他字第17号）又再次重申了这一立场。《最高人民法院行政审判庭关于行政机关撤销或者变更已经作出的协助执行行为是否属于行政诉讼受案范围请示问题的答复》（〔2014〕行他字第6号）在之前批复的基础上提出：“行政机关认为根据人民法院生效裁判或者协助执行通知书作出相应行政行为可能损害国家利益、公共利益或他人合法权益，可以向相关人民法院提出建议；行政机关擅自撤销已经作出的行政行为，相对人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”这进一步明确了行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为不属于行政行为。但是，该批复同时认为行政机关擅自撤销已经作出的行政行为具有可诉性，实际上是将实施协助执行行为和新的行政行为进行区分。
（五）行政指导行为
一般认为，行政指导行为不具有强制性，不属于行政诉讼受案范围。例如，在《最高人民法院公报》刊载的“建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案”[30]中，最高人民法院认为：“行政机关内部上级对下级作出的指示行为，既可能属于行政指导也可能属于行政命令。行政指导是指行政机关在行政管理过程中作出的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为，行政指导不具有强制性。行政命令是指行政机关依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示，行政命令具有强制力。审查行政机关内部上级对下级作出的指示是否属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为，应当从指示内容是否对公民、法人或者其他组织权利义务产生了实际影响着手。”“上级以行政命令形式对下级作出的指示，如果产生了直接的、外部的法律效果，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理。”换句话说，如果行政指导行为对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响，则具有可诉性。这一点在最高人民法院（2017）最高法行申20号行政裁定书所述裁判要点中也依然明确：“《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第四项规定，不具有强制力的行政指导行为不属于行政诉讼的受案范围。本案中，木兰县政府根据国家政策调整，号召村民退耕还林，系行政指导行为，不属于行政诉讼的受案范围。村民响应政府号召同意种植树木，林业局提供树苗，亦不存在强制退耕还林的情形。段化昌、王洪德主张，林业局把树苗拉来指挥栽树，导致无地种粮，进而否定本诉行政行为系无强制力的行政指导行为的性质，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。”但是，同时需要注意的是《最高人民法院公报》刊载的“点头隆胜石材厂不服福鼎市人民政府行政扶优扶强措施案”[31]。最高人民法院在该案的裁判要点中指出：“行政机关对销售分配的扶优扶强措施，虽然没有给其他当事人设定权利义务内容，但其行为直接影响到当事人的经营自主权。因此，该措施具有了行政诉讼法第十一条第一款第（三）项规定的‘认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的’情形，属于人民法院行政诉讼的受案范围，可以提起行政诉讼。”这似乎是在行政指导的强制性标准的基础上，从实质上提炼出“行政指导如果设定权利义务影响相对人权益即可诉”的标准。
[1] 北京市第一中级人民法院行政裁定书，（1999）一中行终字第73号，最高人民法院指导案例38号。
[2] 北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103、104号。
[3] 最高人民法院行政判决书，（2011）行提字第12号。
[4] 参见最高人民法院案例指导工作办公室：《〈田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案〉的理解与参照——受教育者因学校拒发毕业证、学位证可提起行政诉讼》，载《人民司法·案例》2016年第20期。
[5] （2009）武行终字第61号，最高人民法院指导案例39号。
[6] 参见石磊：《〈何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案〉的理解与参照——高等学校在学术自治范围内有依法制定学术评价标准职权》，载《人民司法·案例》2016年第20期。
[7] 北京市海淀区人民法院行政判决书，（2015）海行初字第1064号；北京市第一中级人民法院行政判决书，（2017）京01行终277号。
[8] 参见叶必丰：《法院在行政诉讼个案中对法律的解释——以行政诉讼的受案范围为视角》，载《华东政法学院学报》2007年第2期。
[9] 参见陈涛、田地：《36名人大代表提交议案 足协涉嫌报复长春亚泰》，载《南方日报》2002年3月8日第4版。
[10] 参见王新友：《石家庄新华区东营村划片选举村民代表 引发900多选民不满》，载《检察日报》2006年4月24日第5版。
[11] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第112页。
[12] 参见黎军：《行业组织与其成员间关系的研究》，载沈岿编：《谁还在行使权力——准政府组织个案研究》，清华大学出版社2003年版，第256页；寒松、陈涛、田地：《足协不是法外桃源——法学专家剖析亚泰行政诉讼案》，http://sports.sina.com.cn/b/2002-01-24/24230164.shtml?form=wap，2018年1月13日访问。
[13] 参见岑剑梅：《反思法在现代社团治理中的意义——兼评长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案》，载《浙江社会科学》2004年第1期。
[14] 参见戚建刚：《长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案再评析——以公共职能为视角》，载《行政法学研究》2004年第3期。
[15] 参见章永乐、杨旭：《村民自治与个体权利救济——论村民委员会在行政诉讼中的被告地位》，载沈岿编：《谁还在行使权力——准政府组织个案研究》，清华大学出版社2003年版，第235—236页。
[16] 参见郑赫南：《村民贿选，能不能法庭上见》，载《检察日报》2006年4月24日第5版。
[17] 参见任彦宾：《“村规”能剥夺村民的权利吗？》，载《现代农业》1999年第10期。
[18] 参见何海波：《行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1990—2000）》，载《北大法律评论》2001年第4卷第2辑。
[19] 参见何海波：《依据村规民约的处罚——以明堂村近25年情况为例》，沈岿编：《谁还在行使权力——准政府组织个案研究》，清华大学出版社2003年版，第193—194页。
[20] 河南省郑州市中原区人民法院行政判决书，（2015）中行初字第59号。
[21] 参见胡若溟：《行政诉讼中援引村民自治规范的实证研究——以83份裁判文书为样本》，载《行政法判例研读》第27期。
[22] 参见章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第115页。
[23] 参见我国台湾地区“司法院”大法官释字第187号（公务员领取退休金），第201、266、312号（领取福利互助金、考绩奖金），第243、298号（公务员免职、处分），第323、338号（拒绝任命公务员或者降职任命），第380、382号（教育机关不得统一规定大学生的共同必修课、学生对退学处分可以寻求行政诉讼救济）。具体参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订11版），中国人民大学出版社2005年版，第148—154页。
[24] 参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第4—5页。
[25] 参见章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第116—117页。
[26] 最高人民法院行政判决书，（2001）行终字第14号。
[27] 《最高人民法院公报》2003年第4期。
[28] 《最高人民法院公报》2007年第10期。
[29] 《最高人民法院公报》1995年第4期。
[30] 《最高人民法院公报》2006年第1期。
[31] 《最高人民法院公报》2001年第6期。