一、卫生公共政策的社会背景

（一）福利国家与民生法治理念

人类福利是社会政策的终极目标，社会政策的制定有助于提供给福利以满足人类需要。福利是一个被多个学科关注的概念，在20世纪50年代后，福利概念从经济福利发展到满足人类基本需要，再发展到人类发展和能力建设，拓展到人类的生存权、公民权利、自由等内涵，进而衍生出“社会福利”这一更强调国家责任的概念。它强调国家提供社会福利的责任以及国家建立社会福利制度以保障人类福利实现。人类的基本需要包括身体健康和行为自主两个方面。^[1]人类的中介需要是基本需要的表现，人类通过中介需要来建立需要和需要满足物之间的关系。中介需要前六项均与健康相关，即充足且有营养的食品和干净的饮用水、充足且能遮风挡雨的住房、没有风险的工作环境、没有风险的生活环境、适度的健康照料、安全的童年；后五项则与自主需要有关，即有效的初级关系、身体安全、经济安全、安全生育及控制生育、合适的基础教育和跨文化教育。为了保障人类福利的实现，通过国家干预建立社会福利制度，西方建立了福利国家，东南亚建立了福利社会。

中国进入了经济建设和社会建设并重的时期。中国政府已经清醒意识到必须在经济发展的基础上更加注重社会建设，着力保障和改善民生。而社会建设的具体目标是努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、人有所居。要实现以社会保险、社会救助、社会福利为基础，重点是基本养老、基本医疗、最低生活保障制度的建设，并以慈善事业、商业保险为补充，最终加快完善中国社会保障体系。在中国共产党第十七次全国代表大会之后，“民生法治”作为一项崭新课题被提出。从性质上讲，它具有超越于人的主体地位，具有社会生活的至上性和权威性。尽管完备的私法体系是实现民生法治的必要条件，但是，民生法治归根结底是一个公法问题，其特征体现在：

1. 价值上的综合性

民生法治的价值主要体现在社会正义的维护、人权的保障和平等的实现三个主要方面。首先，作为一种可操作的法律原则的正义，要求在特定案件中正确动用法律原则所应达到的最理想结果。相对稳定的正义观念是衡量民生法治水平的基本标准。民生法治语境下，首先要通过立法把正义原则法制化、制度化。罗尔斯在《正义论》中指出：“正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”^[2]在佩雷尔曼看来，正义还包含着平等的含义，意味着同等待人。在民生法治之下，意味着社会弱势群体得到同样甚至更多的关注，实现“最少获利者的利益最大化”，对此，罗尔斯的解释是“所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者”。^[3]因此，优先考虑没有医疗保障的弱势群体的利益就意味着制度层面的公正，没有制度上的公正就不可能实现为不同层次人群的医疗保障需求。

人权对民主法治的价值在于：它指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义和要求；它可以诊断现实社会生活中公共权力侵权的症结；它有利于实现法律的有效性，促进民生法治的自我完善。此外，民生法治通过宪法和行政法等公法体系中规范政府的行为时期在法制轨道内运行以维护公民的平等。在私法体系中，民生法治将平等权利化，即在法律中明确规定每个人所应该平等地享有权利和平等承担义务以实现共同的平等。在医疗卫生领域的平等问题具体表现为医疗保障的可及性问题，这一问题已经不再是具有本土化色彩的民生法治问题，已经演变为国际社会共同关注的一个基本人权问题。例如，2000年8月联合国经济、社会和文化权利委员会通过了第14号评论界定“药物可及性”（accessibility of drugs）的概念，人人可以能够承担的价格，安全地、实际地获得适当、高质量以及文化上可接受的药物，并方便地获得合理使用药物的相关信息。同时，评论还总结了影响公众获得药物的四个因素，即药物的合理选择与使用、可以承受的药物价格、持续的资金支持、可靠的药物供应体系。从问题的性质来说，药物可及性的高低关系到健康权这项基本人权能否实现，保障和提高药物可及性是每个国家和政府均不可推卸的法律义务。提高的药物可及性，保证人人都能获得需要的药物即为对人人所珍视的生命和健康权利的维护，同时对于公共健康危机的解决具有关键性的作用。类似的，2009年国家医改政策中写入了“把基本医疗卫生制度作为公共产品向全民提供”的语句，充分体现了国家医疗政策对于基本人权保障的认同和重视，国家还确立了以下政策目标：到2011年，基本医疗保障制度全面覆盖城乡居民，基本药物制度初步建立，城乡基层医疗卫生服务体系进一步健全，基本公共卫生服务得到普及，公立医院改革试点取得突破，明显提高基本医疗卫生服务可及性，有效减轻居民就医费用负担，切实缓解“看病难，看病贵”问题。

2. 对公共财政的依赖性

民生法治是有代价的，“医疗”“住房”和“稳定”是所谓的“民生之盾”——因为良好的医疗、合适的住房以及稳定的社会秩序都是大众生活必不可少的基本保障，也是安居乐业的坚强后盾。^[4]国际经验表明，民生问题的解决需要有一个透明、民主和法治化的公共财政。民生法治需要以财政法治作为前提和保障。加强民生的关键在于加强公共财政建设，公共财政的基本含义是在严密的法律制度保障下，由公众决定财政的分配和支出结构，由公众决定什么是公共物品和公共服务及其供应量和程度。^[5]公共财政具有如下基本特征：①以满足社会公共需要为主要目标；②以提供公共产品和公共服务为财政分配的主要形式；③以民主权利和权力制衡的公共选择机制作为决策方式；④以公开、透明、完整、严格的预算制度为基本管理制度。^[6]1998年开始，国家最高决策层针对我国公共财政制度存在的不合理、不透明等问题，开展了以建设公共财政为目标的财政制度改革，并正式建立公共财政制度。公共财政建设为国家建设“民生法治”提供了良好契机。公共财政本身包括财政收入制度、支出制度，具体可以细分为预算制度、税收制度、公债制度、行政收费制度、政府间转移支付制度、政府采购制度等。民生问题的解决不仅需要通过立法规范这些具体的财政制度以及保障其稳健运行，还需要以政策的形式与法律制度协同发挥作用。

3. 政策、法律的二元协同性

制度是社会的重要构成要素之一。从一定意义上讲，制度是人类分工与合作的必要条件，只要在存在合作的人的社会中，制度便成为必须。从另一方面看，正是“人群”内部的分工与合作的需要，促使了制度的产生。西方社会理论有关社会建设与制度关系的表述比较具有启发性。西方当代思想家从文化视阈发展了葛兰西、哈贝马斯的“市民社会”理论。美国政治学家柯亨和阿拉托则以哈贝马斯“生活世界”概念出发，指出市民社会主要是由生活世界的机构或制度组成的，美国学者亚历山大认为，市民社会“是一个有结构的、由社会确立的意识领域，是一个在明确的制度领域和精英们自我意识到的利益之下和之上起作用的理解网络”。^[7]在制度经济学视野中，所有的制度都是对不同层次社会需求的回应，包括但不限于对自然条件、生产要素以及人的权利与尊严。而这些回应在整体上概括地构成了社会制度（包括法律制度）的变迁图景。这里的“制度”，不仅包括了法这样以国家强制力保障实施的正式制度，还包括习惯、传统、风俗等非正式制度。

社会建设是一个涉及诸多领域自身结构、功能调整和关系协调的复杂过程，它是社会组织、社会结构、社会秩序、社会事业等方面建设的概括，它与经济建设、政治建设、文化建设共同有机构成我国社会主义建设的总体框架。2004年的中国共产党十六届四中全会强调“加强社会建设和管理”，“社会建设”的概念和理论受到了高度关注。2006年中国共产党十六届六中全会对社会建设作出了战略部署，提出了行动纲领和具体要求，党的十七大报告更是强调加强“以民生为重点”的社会建设。社会建设的基本内涵包括社会事业、社会建设基本制度、社会公平等方面的建设。^[8]社会建设要求法律制度供给在时间安排上尽可能满足其制度需求。这是社会建设的一条基本规律，更是世界法制变迁的根本规律之一。施瓦茨在研究美国法律制度发展史后指出：“美国法律史是努力按照意识到这个国家在各个发展时期的需要塑造法律制度和法学理论的历史。每当法律与社会需要之间的差距过大时，这种努力就达不到预期的目的。可是当法官、律师和立法者们制定出新的更适合那个时代变化的条件的原则和理论时，这种差距最终总是被缩小了。”^[9]从应然意义上讲，制度供给满足和因应社会建设之需，这本身就是建设法治国家的一条重要指标和基本原则。在这个语境里，法律应当成为国家生活和社会生活的基本准则。国家一切活动都应接受法律的规范，社会生活各个基本环节都应当由法律予以规制。^[10]而制度供给究竟在多大程度上顺应了社会建设的需求，其内在根据是什么？如何最大限度地满足社会建设的法制需求，存在哪些约束条件？不仅仅是一个立法理论问题，更是关乎一国法制建设和社会发展的重大实践问题。

在现代法律话语中，“法治”的另一个基本内涵就是“法律至上”，而法治的这个内涵体现在民生问题上就是通过法律来保障民生而不是通过政策来保障民生。虽然我们不能否认在纯粹的政治话语中，政策手段具有多种适合其运作的优点，而且，即使在现代的法律活动中政策仍是一个时常出现的因素，然而我们更要承认，在法治国家内，权利保障和民生问题而言，法律手段无疑将更为有力，关于这一点，德沃金曾进行过细致的论证。在《认真对待权利》一文中，德沃金对法律原则和政策进行了比较，并得出了下述结论：政策规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善；而（法律）原则应该得到遵守，并不是因为它将促使或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求或者是其他道德层面的要求。^[11]权利和民生的最终保障只能依据法律（原则和规则），“法律规则和原则表达和保护法律秩序中的权利，因而能使个人能够拥有安全的社会空间，使少数人不至于成为功利主义计算的牺牲品。”^[12]就中国的民生实践来看，我们已能清晰地看到，中国的法律正越来越多地介入到民生问题中去。2007年以来出台的《劳动合同法》《就业促进法》《反垄断法》《劳动争议调解仲裁法》以及对《个税法》和《道路交通安全法》的修改，无不包含着改善民生的直接目的，而且据有关民政部门介绍，在2008年，中国有关民生立法的项目更将达到44项。^[13]2010年又出台了《社会保险法》。另外，在司法领域，关注民生也成为司法工作的一个重要目标，在2008年第十九次全国法院工作会上，当时的最高人民法院副院长曹建明明确指出，人民法院审判工作与社会和谐、保障民生密切相关，在各项审判工作中，必须把维护人民权益和维护社会公平正义作为人民法院工作的根本出发点和落脚点，着力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，依法保障宪法和法律赋予人民群众的政治、经济、文化、社会等各项权利。这样从总体上而言，在民生话语转型的背景之下，民生问题最终从一元的政策的保障转向了法律、政策的二元保障。

（二）社会转型与“风险社会”

改革开放以来，社会转型构成了中国社会最为重要的特征。同时，作为一种进行中的事实，也构成了我们分析当下中国社会问题时最为突出的结构性因素，这里的结构性表现为各种因素的关系博弈等。而且从20世纪90年代开始，这一问题在遭遇“全球化”后开始呈现出一种更为复杂的面相，城乡格局差异，贫富差异等问题交错在一起，使得问题的清晰化越发困难。在从传统农业社会向现代工业社会转型、从高度集中的计划经济体制向社会主义市场经济体制转型、从专制主义和人治的政治传统向民主政治转轨的历史进程中，官员腐败、权力寻租、收入差别过大、城乡差距、环境污染、资源浪费等各种社会问题也日益凸显出来。这些不仅成为制约社会经济可持续发展的不和谐音符，也成为困扰社会公共治理的巨大难题。而且，转型社会的本质特征也就是从一种制度范式向另一种制度范式的转变，是新的制度范式取代旧的制度范式的社会变迁过程。在社会大变革过程中，各种形式的政府失灵和市场失灵由于路径依赖、制度惯性和既得利益集团等方面的原因依然十分突出，在很大程度上制约着公共治理状况的改善。在这样的场景下，法律既要提供合理的预期和一般性的安全保障，又要为社会的发展提供推动力量，同时在社会发展中获得自身演进的内容。那么如何处理法律的稳定与发展关系已经是法律哲学恒久未决的主题，而把这一问题挪移到中国转型时期这一特殊场景下，可以想象问题的艰巨和复杂。一个耐人寻味的现象是，根据法律实效的评价标准，法律规则的制订和运行远不及它的制订者及公众对它的期待，甚至在一定意义上有人会用完全不同的两种评价话语来论断30年来的法律发展，法律在转型时期的中国社会并没有获得民众的一致意见。作为一个后发法治国家，我们面临的问题在于，在发展过程中，全球结构的力量将被以标签化为各种价值（诸如民主、人权、可持续发展等等）的方式运送进关于中国发展的策略与方案中。在这样的背景下，国家主导型的法律发展在保障了发展效率的同时也整体性地凸显出了各种纷繁复杂的问题。同时，伴随着经济和社会的迅速发展，这种先前体现的效率优势将越来越被国家主导方式所带来的反制效应所抵消。

更不容轻忽的是，在国内社会转型过程中不同程度的“风险社会”问题也相互交织、纠结。西方发达国家正在逐步进入“后工业社会”，借用德国学者乌尔里希·贝克的理论来表述，它是一种风险社会。从工业社会进入风险社会不仅仅标志着生产力水平的提高，它还暗示着人们生活方式和思维方式的改变。作为调整人的行为和社会生活手段的法律也要适应这一转变，必须建立一套体现和遵循风险社会基本运作逻辑的法律体系，实现法律理念和运作方式的更新与转换。与西方发达国家不同的是，中国是在没有实现第一次现代化的情况下遭遇风险社会的。^[14]因此，中国的法律便具有了内在的特殊性和对传统与现代的兼容性。

在传统工业社会，财富生产的方式统治着风险生产的方式；而在风险社会，这种关系就颠倒了过来，风险生产和分配的方式代替了财富生产和积累的方式并以此作为社会分层和政治分化的标志。^[15]换言之，在传统的工业社会，财富增值和经济发展是人的行为和社会运作的主要目的和方式，而在风险社会，当社会生产力水平和人的生活水平达到一定的程度时，防范不明的或无法精确预料的社会风险便成为个人行为与社会运作的主要目的与方式。对此，贝克更为精辟地表述为：阶级社会的梦想是每个人都需要和应该分享蛋糕。风险社会的乌托邦则是每个人都应该免受毒害。

全球化时代所具有的真正意义在于：在全球化对既有的国家制度或边界形成冲击的同时，它还致使世界结构本身发生了根本的变化。换言之，全球化时代的世界结构不只是对此前西方现代性的简单延续或展开，而是建构出了两个不尽相同的世界——第一现代世界与第二现代世界：所谓第一现代世界，主要是指资本主义工业民主社会在全球化时代的扩展过程，而其主要表现形式是经济、规则制度和文化以跨越国家边界的方式在全球的展开；而所谓第二现代世界，则主要是指乌尔里希·贝克等论者所说的“风险社会”或“生态社会”。^[16]从时间维度来看，西方发达国家是在进入第一现代世界之后才进入第二现代世界的，而广大的发展中国家则是在进入第一现代世界的同时进入风险社会的。并且从进入风险社会的方式来看，广大发展中国家也是受世界结构的支配而进入的。因此，不管愿不愿意，都得在一定程度上遵循风险社会的逻辑。

就中国目前而言，尽管经过改革开放30年的努力，经济、政治、文化各方面都取得了令人瞩目的成绩，但离民主工业社会的总体目标还有一定的差距。随着世界一体化、全球化进程的加快，中国也逐步进入了世界结构之中。因此，中国也得接受世界结构的支配，遵循世界结构运作的基本逻辑。这也就意味着，中国既要完成工业社会的目标——提高人们的生活水平、满足人们的生活需要，同时，又要应对风险社会提出的各项要求，实现人类与生态的稳定、和谐和可持续发展。这其中很多后现代性问题值得高度关注，如食品、药品安全问题、烟草控制政策的正当性和有效性等问题。根据《2011年世界卫生组织全球烟草流行报告：警惕烟草危害》，烟草使用每年在全球至少夺去600万人的生命。^[17]而根据世界卫生组织2008年报告，全球前八个导致死亡的疾病中除了艾滋病、腹泻疾病外，其他（包括缺血性心脏病、脑血管疾病、下呼吸道感染、慢性阻塞性肺病、结核、支气管癌和肺癌）均与烟草使用有很大关系。世卫组织预言，如果不采取紧急措施，到2030年时每年死亡数字可上升到800万以上。整个21世纪烟草将导致10亿人死亡。2003年5月21日通过的《世界卫生组织烟草控制框架公约》（以下简称《公约》）为全世界控制烟草运动注入了新的活力。2005年8月，全国人大常委会批准了该《公约》，2006年1月9日正式在中国生效，此后，《公约》开始逐渐成为国内特别是地方无烟立法的新指针和推动力。但是在实施立法过程中，中国面临着许多与西方控烟政策和法制不兼容的问题，为借鉴西方成熟立法经验设置了障碍。例如我国立法在以下方面表现出与《公约》的设定目标差距甚远：一是缺乏全面的中央立法；二是控烟过程中的豁免场所过多；三是吸烟室条件规定不够严格；四是执法主体能力偏弱、处罚力度偏轻。而西方当代控烟实践中更多讨论的是控烟政策的正当性和有效性问题。就正当性而言，关注比较多的课题是：如何协调烟草控制与个人权利的冲突，合理分配政府、社会和个人责任？如何协调烟草控制与烟草言论的冲突？而有效性问题则不完全是法律问题，体现了法律与政策的交互性。因为烟草控制有效性涉及政治决心、执法资源配置、政策实施的制度设计等方面问题。

传统的法理框架围绕着个人自由和集体安全之间的矛盾。只要个人的自由选择并没有对他人和集体安全造成不利影响，那么公权力就不具备正当理由限制个人的行动自由。公共卫生的两个基本特征是社会共同责任以及群体健康。公共卫生旨在通过社会共同努力促进群体健康。换句话说，促进群体健康是社会的共同责任。毫无疑问，在防控传染性疾病时，群体健康当然是全社会的责任，政府必须承担起领导、协调社会各组成部分的作用，并主动采取必要措施，杜绝疾病传染途径，并组织针对社会全体成员的医疗服务。没有全社会的共同参与，传染性疾病必然无法控制。与个人自由同集体安全这对矛盾相比，健康到底是个人责任还是社会责任或者如何在二者间分配，是更为根本的议题。当健康主要是社会责任时，公共医疗就要对所有患有可避免的、不可避免的疾病的病人一视同仁，公平地分配医疗资源。而这一问题不是全然的法律问题，而是一个公共政策问题。世界范围内的慢性病控制和肥胖干预等领域也不可避免地遭遇与烟草控制同样的境遇。

应该看到的是，在社会转型的进程中各国法治也悄然启动了自我转型的进程，昭示着在高扬“依法治国”旗帜的同时，也不应忽视主动的法治转型将会有助于包括医疗在内的民生法治问题的解决。西方服务行政对法治建设的影响主要体现为两个方面：公共行政过程的民主化和公共行政主体的社会化，这是与福利国家和合作国家的出现密切关联的。福利国家的思想对法律的影响在于“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关注程序或实质公正转变”^[18]，因此，必须通过民主参与的方式来补充公共行政的实质公正性。合作国家的思想则强调国家与社会之间界线的模糊化，并且认为，“由于国家渐渐融合在社会中，社会自身也产生了一些与国家相抗衡的机构，而且它们还具有了许多从前专属公共机构的属性”^[19]，因而必然要求打破国家对公共行政的垄断，使得一部分公权力从国家向社会转移。所以，越来越多的社会中介组织承担了公共行政的职能。制度创新应注意与其他制度的协调。在确立一种新型的制度时，必须从其目的、功能和范围等方面准确定位，妥善地处理新制度与现行制度的衔接和配套问题。既要避免同一功能的制度重复建设或相互冲突的制度一起建设，造成“法治资源”的浪费或作用的相互抵消；又要避免某一制度孤军突进和孤立无援，导致无法形成制度之间的“合力”。我国的法治建设应当更多地强调“联合作战”，强调以多种主体权力（立法、司法、执法）、多种手段共同解决某一社会问题。在这样的语境下，重估政策的制度价值有着深远意义。

[1] Doyal, L. and I. Gough, A Theory of Human Need, London: Macmillan, 1991, pp.52—54.

[2] 〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第5页。

[3] 〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第292页。

[4] 郑功成：《科学发展与共享和谐——民生视角下的和谐社会》，人民出版社2006年版，第26—40页。

[5] 武彦民、魏凤：《财政管理公共化：公共财政的本质》，载《现代财经》2005年第7期。

[6] 贾康：《关于公共财政的若干思考》，载《中国社会科学院研究生院学报》2005年第6期。

[7] 〔美〕杰弗里·亚历山大：《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》，邓正来译，上海人民出版社、世纪出版集团2006年版，第198页。

[8] 胡云超：《党的十七大报告关键词解读：社会建设》，载《解放日报》2007年10月24日。

[9] 〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社2011年版，第1页。

[10] 周旺生：《法理学》，北京大学出版社2006年版，第282页。

[11] 〔美〕德沃金：《认真对待权利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1998年版，第45页。

[12] 〔英〕韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟等译，武汉大学出版社2003年版，第453页。

[13] 阮占江：《2008年中国有关民生立法的项目将有44项》，载《法制日报》2008年1月10日。

[14] 参见邓正来：《中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的“世界结构”》，载《法学研究》2006年第5期；王小钢:《中国环境权理论的认识论研究》，载《法制与社会发展》2007年第2期。

[15] 王小钢：《贝克的风险社会理论——全球结构中环境法困境和景象》，载邓正来主编：《法律与中国》（第6卷），中国政法大学出版社2007年版，第22页。

[16] 邓正来：《中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的“世界结构”》，载《法学研究》2006年第5期。

[17] 参见http://www.who.int/tobacco/global_report/2011/en_tfi_global_report_2011_summary.pdf，2014年11月14日访问。

[18] 〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第181页。

[19] 〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第187页。