三、相关研究述评

就现有研究素材来看，政策与法律关系的问题，不再全然是一个法理学问题，更是一个值得在实践场域中关注的问题。它不仅与人们对政策、公共政策等核心范畴的理解程度有密切关系，更间接地受到政治理念和法制发展水平的影响。以下观点和学说对本研究提供了重要启示：

（一）渊源论与要素论

即认为政策是法的渊源之一或构成要素。美国法学家博登海默（Edgar Bodenheimer）把政策视为一种法律渊源，不过，他所说的政策（公共政策）不同于法定政策或法律政策，而是指尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例。^[1]他主要是从法律发展和制度创新的角度分析政策的重要价值。他认为，法律的“时滞”将使法律可能成为进步和改革的羁绊，法律因其普遍性和一般性而产生的僵化特性使得个案正义的实现比较困难。法律控制如果过分严厉，将扼杀一些颇有助益的拓展和尝试。^[2]法律绝不能回避和拒绝那些型塑并改变社会生活结构的力量的影响。^[3]另一位美国法学家德沃金（Ronald Dworkin）则将政策作为法律的内在构成要素之一来看待，德沃金认为法律不仅仅是规则，还包括非规则的其他标准，即原则和政策；任何复杂的立法，都既需要原则也需要政策的考虑，尤其是在处理疑难案件时，往往不是规则而是原则和政策在起作用。他因此提出了法律的“规则—原则—政策”构成模式。^[4]

美国批判法律研究运动的代表人物之一昂格尔（Roberto M.Unger）在《现代社会的法律》一书中也指出，西方福利国家目前正处于一个政策导向的法律推理的时代。在传统的自由主义法治理论中，作为形式主义的法治不对不合理的社会等级制度作出回应。但是，在福利国家社会中，社会等级秩序本身已经成为国家政治生活中的一个核心。政府日益卷入对社会财富的重新分配这样一种社会机制中，相应的，立法、行政、司法等领域也发生了变化。政策在福利国家法制中的重要性，最鲜明地体现在昂格尔所说的“无固定内容的标准和一般性的条款”的迅速扩张上，它们“迫使法院和行政机关从事着排斥普遍规则推导具体利益平衡的活动”。法律推理的重点因而不在于正确适用法律规范这一形式化的过程，它更关注的是法律规范如何切实地对现实产生影响，实现法律规范预设的目标或目的，并更加注重实质正义的实现。这就“把法院轻率地拖进引人注目的特殊的利益平衡活动之中，去提供一些完全避开了特定法律理论限制的一般性政策评判”^[5]，从而使法律推理与政治的或经济的推理没有明显区别，法官与行政官员也没有了明显区别，过去引为自豪的法律机构和法律职业的独立性正在消失。

至于过于依赖政策充当社会治理工具的某种不良后果。博登海默与德沃金也都有所察觉。博登海默曾经指出，公共政策虽然可以成为法官进行裁决的非正式渊源，但是法官应该对于与基本正义标准相冲突的公共政策的实施行使否决权，因为正义乃是法律本身的基本成分。^[6]德沃金也明确指出：“一种原则可能不得不屈服于另一种原则，或者不得不屈服于一项因争执特定事实而形成的紧急政策”，但是“权利不能被所有社会目标所压倒”。^[7]不过，博登海默与德沃金似乎都将赋予法官防止政策在法律适用中的消极作用的任务。在德沃金的法律解释理论中，法律是一种“阐释性概念”，法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。由于法律并非仅仅是指规则系统，而是包含了原则和政策，后两者都是法官据以进行法律解释的根据。在他看来，虽然表面上法官有可能超越了法律规则，似乎是在通过解释法律规则而“创造法律”，然而，由于德沃金的法律观是“整体性的法”，也就是说法律除了规则之外还有隐藏在规则背后的原则和政策，在他心目中，法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用而非创造。正是因为有这种“整体性的法”存在，在德沃金那里，再疑难的案件，也有“唯一正确”的答案，而不存在“法律漏洞”的问题，即使语言表达有缺陷，社会发生了重大变化，整体性法律的“自给自足”仍可实现对纠纷的“无漏洞保护”，只要注意到了“法的整体性”因素，法律解释就能达到客观的目标。需要指出的是，在具有法律职业的独立性传统的西方国家，特别是美、英等国，由法官来担当防止政策对法律消极作用的职责，或许是一种在某种程度上可行的做法，但对于世界上其他大部分国家的现实环境而言，这一任务由立法机构而不是司法机构来担当，也许效果会更好一些。即使是在西方国家，也有一部分学者更加强调立法机构制定的法律在达成政策与法律间适当关系中的作用。例如，美国学者托马斯·R. 戴伊（Thomas R.Dye）一方面认为国会并不是政策合法化的唯一机构，法院和行政机构对此也承担一定的责任；另一方面则仍然“把注意力放在国会那里”。^[8]对于行政机构在执行法律的过程中加入政策考量的问题，虽然行政法学界对此通常加以肯定，但也有部分西方学者存有不同意见。如英国学者戴维斯在《裁量的正义》一书中针对福利行政自由裁量权滥用提出了他的改革建议，即应当鼓励行政部门将其政策制定为立法和规章之外的“规则”，从而以这样一种技术手段来重构行政程序，规范行政裁量权。^[9]“渊源、要素论”的延伸就是一种“泛法律论”观点，认为非法律工具的政策至少在应然方面应当受到否定或抑制。^[10]

（二）等同论与融合论

美国学者哈罗德·拉斯韦尔（Harold D. Lasswell）和M.S. 麦克道格尔（M.S.McDoger）代表的“法律政策学”（policy-science of law）主要致力于用政策科学的观点和方法来研究法律现象，并主要侧重于政策对法律，包括立法、执法和司法过程的影响。他们认为法律是权威的决定者制定的政策，法的目的在于使人们尽可能广泛地分享价值，最终目的是建立一个世界共同体以分享价值，最大限度地利用自然资源和维护人类尊严，并使之成为社会政策的主要目标。由于社会目标不断地修改，权威性决定也常常是对于社会过程中突发事件的反映，法律受到这一过程中许多不同事件的影响，也总是影响着未来社会的轮廓以及在这一过程中价值的分配。因而，拉斯韦尔和麦克道格尔非常强调法官在司法过程中的创造性和政策思考（policy thinking）。他们甚至认为“当今人类的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识的、从容、谨慎的运用”。^[11]这种等同论观点后来演变为一种“泛政策化”观点，我国台湾地区学者伍启元、大陆学者张金马的观点与此类似。

与等同论者不同的是，法政策学者试图以政策供给为法律供给提供借鉴。他们首先认同公共政策与法律的本质差异，但仍坚持“法学本位主义”方法论，把法政策学定位于法学的分支学科，认为法政策研究始终要以法律思维为基础，并在不断批判和反思政策思维的基础上实现法学与公共政策学的有机整合。正如日本学者平井宜雄所言：“法政策学的目的，是提供一个有关法制度设计的批判与论辩的场合。法的正当性不在于权威学者的观点，也不在于最高法院的判决，而是经过反复评价、批评而不倒之实践经验。”平井的专著《法政策学》正是从制度设计的法律思维、类型（权威型、市场型、中间型）、评价标准、制度设计过程等环节展开论述的。^[12]以行政法为例，行政国家时代的公共政策议题基本由行政及行政法主导，行政机关已经成为公共政策的主要来源，行政法也成为最重要的公共政策载体。为防止行政法制度被公共政策完全替代和控制，确保行政法作为“法”的独立品格，就必须在传统的“政策思维”与“法律思维”之间找到契合点，将行政法与公共政策进行一体化研究。“法政策学”就是这样一种学术努力。从实践层面看，面对日趋复杂化、高度技术化的行政规制事项，代议制立法机关通常只能设定规制框架和确立行动目标，至于细节之规制目标和手段只能交由行政机关自主裁量；司法机关也难以对复杂的政策决定进行高密度的审查，总体上只能倾向于尊重行政机关的政策判断。总之，伴随议会民主的“空洞化”和司法审查的“被动立场”，更多的政策判断、利害调整和规则（法规命令和行政规则）制定任务，将在行政过程中由行政机关独自完成。此时，行政机关基于公共性目标之考量，往往忽视法的内在德性要求，完全基于政治和政策的决断来制定和执行规则。面对行政国家的现实，各国行政法学者逐渐认识到单纯司法视角下的法解释研究的局限性，转而将理论视野拓展到行政法的规划阶段、合法化阶段、执行阶段以及执行结果评估等行政过程的各个阶段。例如，从20世纪80年代开始，美国行政法学中的政府规制学派^[13]、德国的作为调控的行政法学^[14]、日本的行政法政策学^[15]虽然在研究视角、关注焦点以及分析方法方面不尽相同，但均主张对政治、政策和法律进行整合研究，也同样注重行政法的过程分析和功能分析，以促进政府管制与治理的良性发展。

（三）政策与法治关系论

当前，我国法学界关于政策与法律的关系问题上形成了如下共识：政策与法律在经济基础、阶级本质、指导思想等方面具有一致性，但在具体的制定程序、表现形式、实施方式等方面存在着差别。关于政策与法律的联系，有观点认为，“政策与法律协调的基石是政策的合法性，政策的制定应以法律为准绳，法律的实施应以政策为辅助，政策与法律的冲突应采取法律本位或者法律优先的立场。转化为法律的政策一般必须具备影响的全局性、内容的稳定性、转化的成熟性等要件。政策法律化是实现政策与法律有机衔接的方式。”^[16]同时也有学者特别指出，并非所有公共政策都可以且都能够实现法律化。公共政策法律化应当有其合理的限度。公共政策法律化至少存在以下四个方面的限度：先决限度（法律局限性的存在）、层次限度（公共政策的下位性）、条件限度（全局、稳定、成熟、必要）、其他限度（人们对政策立法必要性的认识、社会心理的承受能力、民众的政治支持、表现形式、立法技术的发达程度）。^[17]值得肯定的是，张文显先生更为具体地论述了通过法律程序组织的公共政策和公共领域具有四个方面的优点，即实现公共决策的民主化；促进公共决策的理性化；确保公共决策的规范化；力求公共决策的正当化。^[18]

20世纪90年代，一些学者指出了中国法制生态中的“政策法”这一特殊样态。现实中，政策、习惯、行政命令甚至权威领导人的指示，有相当一部分依赖国家强制力得以实施，成为事实上的法律规范。由于政策法缺乏社会主义民主与科学的精神、缺乏逻辑和秩序……必然形成短期行为心理。政策法缺乏法律规范所应有的明确的行为界限、确定的法律后果、确定的责任追究程序等。虽然当代中国的所有制结构和当代中国的国家权力结构造成了政策法的历史必然性，但必将被立法权威所取代。^[19]一些立法学者批评中国立法中存在着“政策性色彩过浓，缺乏操作性”^[20]的弊端，有学者从实证层面分析指出，中国长期以来是一个“政策社会”，尽管政策在治理国家中曾发挥的重要的、积极的作用，并仍将发挥重要作用。但就法律与政策关系而言，政策对法制建设造成的消极影响是巨大的，依法治国必须超越“政策之治”。^[21]

（四）公共政策软法论

在法治社会中，法律的制度性和普遍性，与政策的工具性和特殊性形成了鲜明对照。两者应平等对待，共同为社会治理发挥作用。罗豪才先生提出了“软法之治”的观点，对于解读公共政策与法律的关系提供了一个新颖的进路。^[22]所谓软法，源于国际法领域的现代软法的概念，即“不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”。^[23]2005年，罗豪才、宋功德提出，软法“是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制力保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”。^[24]国家机关颁布实施的国家性公共政策即属于国家软法的范畴，与国家软法相对应的还有社会软法和国际软法。

笔者认为，政策的客体具有社会公共性，从形式上看具有灵活性，从内容上看偏重宏观指导性，一般不做具体的量化指导。从程序上看，应然地讲公共政策供给是一个开放系统中的多方协商过程；从效力方面看，政策指导力和执行力都表现出比较强大的普遍约束力，但又不直接通过司法程序惩处的特点，与软法具有很强的共同性。从软法理论的视角解读公共政策，为我们理解当下的社会政策提供了一种可取的方法论进路。软法理论为政策的存在价值提供了有说服力的注解。公共政策软法论观点的背后隐含着这样的逻辑：社会转型对于传统法律治理模式提出了挑战，计划经济体制下的国家主义色彩浓厚，社会治理采取了刚性的“命令—服从”模式进行。然而，随着全球化进程的发展、公民主体意识的增强、社会利益的分化和社会管理的复杂化，促进了“多中心治理”模式的勃兴。这种治理有别于私益导向和国家导向的新兴模式，合作治理成为关键环节，而作为软法的公共政策治理模式则是对于社会转型期治理模式变迁的一种良好的制度回应。从这个意义上讲，法治不是自我封闭的，法治既是硬法之治又是软法之治，而公共政策有可能在这样的治理模式变迁中开辟独特的进路，彰显自身的价值。

[1] 〔美〕E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第413—415、463—468页。

[2] 〔美〕E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第403页。

[3] 〔美〕E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第241页。

[4] 〔美〕德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第23—24页。

[5] 〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第184、202页。

[6] 〔美〕E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第465页。

[7] 〔美〕德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第117页。

[8] 〔美〕托马斯·R. 戴伊：《理解公共政策》（第十二版），谢明译，中国人民大学出版社2011年版，第41页。

[9] 参见胡平仁：《法律政策学的研究路向》，载《当代法学》2001年第5期。

[10] 郑敬高、田野：《从“国家意志”到“行政法治”——在法律与政策关系上的泛法律观》，载《中国地质大学学报》2007年第7期。

[11] 胡平仁：《法律政策学的研究路向》，载《当代法学》2001年第5期。

[12] 解亘：《法政策学——有关制度设计的学问》，载《环球法律评论》2005年第2期。

[13] 参见〔美〕约瑟夫·Ｐ．托梅恩、西德尼·Ａ．夏皮罗：《分析政府规制》，苏苗罕译，载《法大评论》（第３卷），中国政法大学出版社2004年版，第154、124页。

[14] 参见〔德〕施密特·阿斯曼：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，林明锵等译，台湾元照出版有限公司2009年版，第23页。

[15] 参见〔日〕阿部泰隆：《政策法学の基本指針》，日本弘文堂1996年版，第1—6页。

[16] 陈庭忠：《论政策和法律的协调与衔接》，载《理论探讨》2001年第1期。

[17] 屈振辉：《试论公共政策法律化的限度》，载《兰州商学院学报》2007年第6期。

[18] 参见张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第432—435页。

[19] 参见武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1996年版，第772页；孟勤国：《关于政策法的若干问题研究》，载《天津社会科学》1990年第1期。

[20] 参见周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第53页。

[21] 蔡定剑、刘丹：《从政策社会到法治社会——兼论政策对法制建设的消极影响》，载《中外法学》1999年第2期。

[22] 罗豪才：《公共之治中的软法》，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第1页。

[23] Francis Snyder, "Soft Law and Institutional Practice in the European Community", in S. Martin(ed.), The Construction of Europe, Kluwer Academic Publishers, 1994, p.198.

[24] 参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第49页。