知识产权年刊(2014年号)
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卷首语

白驹过隙,日光荏苒,自创刊以来,《知识产权年刊》已经出版发行十年。十年间,本刊秉承推动知识产权学科建设的主旨,既关注理论前沿问题,又立足国本,广聚百家之言,展示大家之作,是思想火花迸发的聚集地。2014年是《国家知识产权战略纲要》自2008年颁布实施以来第一个五年,知识产权战略实施工作取得新的进展和成效,同时2014—2020年行动计划出台,首次提出“建设知识产权强国”,如今知识创新成为时代的主题,知识产权法学体系必然是知识创新发展强有力的保障。

本期共分为五个版块:特稿、著作权研究、专利权研究、商标权研究、知识产权国际保护。编撰本期时正处于《国家知识产权战略纲要》实施第一个五年成果的总结与第二个五年计划的颁布之际,由此在特稿部分刊登了知识产权理论体系与战略实施的三篇大作。中南财经政法大学资深教授吴汉东教授《知识产权理论的体系化与中国化问题研究》为开篇,文章综合阐述了中国特色知识产权理论体系,明确知识产权理论体系中国化的研究意义,认为它是在知识产权问题上对“中国道路”的理论概括,法学理论体系中的“知识版”、知识产权“知识体系”的“综合版”、发展中国家知识产权主张的“示范版”、国际知识产权话语体系中的“中国版”。吴汉东教授从整体化、本土化、科学化的学术规范和实践要求出发概括了体系的主要内容,提出根据知识产权事业建设需要,在系统“中国问题”、“中国经验”、“中国道路”的基础上,形成知识产权理论研究的“中国模式”的建议。

党的十八届三中全会全面深化改革的系统部署中提出探索“建立知识产权法院”的举措,2014年底北京、上海、广州知识产权法院相继成立,知识产权法院开始运作。本刊特稿部分刊出了中南财经政法大学知识产权研究中心曹新明教授《建立知识产权法院:法治与国家治理现代化的重要措施》一文,文章回顾了建立知识产权法院的论证阶段,强调建立知识产权法院是实现法治与国家治理现代化的一项重要措施,分析了建立知识产权法院的原因、数量、层级、审理、法官的选聘等问题,并提出了相应的建议。

此外,特稿部分还刊出了中南财经政法大学知识产权研究中心马一德教授的《创新驱动发展与知识产权战略实施》,文章指出创新驱动发展战略上升为国家发展战略,知识经济和新一轮科技革命引发的产业革命为我国发展创造了新的战略机遇,应当把知识产权战略向纵深推进,发展知识产权事业。同时马教授也指出了阻碍我国知识产权事业发展的症结是缺乏有效运行机制,加强知识产权的立法、行政执法和司法审判对于知识产权战略的实施起着基础性作用。

著作权研究板块选取了四篇论文,聚焦著作权热点研究。中南财经政法大学知识产权研究中心胡开忠教授《论著作权延伸集体管理制度在我国的构建》一文提出了引入延伸集体管理制度的合理性和可行性,认为其有利于促进作品的利用、保护非会员的利益、解决国外文化产品的利用问题,并对延伸集体管理制度在我国的构建绘制了蓝图,同时建议我国《著作权法》修改草案在移植该制度时应尊重非会员著作权人的意愿,立法上应严格限制实施延伸集体管理的资格条件、适用的权利范围及程序,并完善著作权集体管理制度,积极引导著作权人参与著作权集体管理。中南财经政法大学知识产权研究中心熊琦副教授《音乐著作权制度体系的生成与继受》通过梳理音乐著作权制度生成的产业背景,理解已继受之音乐著作权制度形成的原因和规律,从中正确定位制度价值,为应对网络环境下的新问题建立理论基点,避免因过多关注网络新问题而忽略制度构建源头的缺陷。结合我国音乐产业发展的阶段,分析作为我国继受对象的发达国家在相应立法选择上的调整路径,为我国音乐著作权制度创新提供可行的立法经验和取舍方法,并保持既有制度体系的延续性,避免全盘重构导致的过高制度成本,探寻音乐著作权制度体系转型的未来路径。湘潭大学法学院王太平教授《云计算环境下的著作权制度:挑战、机遇与未来展望》则阐述了云计算对作品的创作和传播、对著作权制度的根本面貌的影响,作品的创作日益呈现出模块化、协作性和用户参与的特征,作品的传播和利用则日益呈现出非复制使用、多租户利用、用户实在化、传播集中化等特征,给著作权制度带来挑战和机遇,并对未来作了重塑著作权的权利体、适用法定许可限制著作权、转变著作权集体管理机构的角色等展望。河北大学政法学院宋慧献教授、苏艳英副教授《教材与教辅著作权之争的反垄断法分析》一文对教材著作权问题进行反垄断法分析,认为教材市场地位和著作权地位特殊,在其授权过程中存在实施限制竞争的行为,我国《反垄断法》可以用来支持针对教材著作权问题的反垄断规制,同时建议我国《著作权法》增设内置的安全阀机制,以非自愿许可制度预防、禁止教材著作权人的限制竞争的行为。

专利权研究板块收录了四篇文章。武汉大学知识产权法研究所宁立志教授和周围《专利许可中差异化许可价格的反垄断法分析》一文从差异化许可价格的视角入手,对专利许可实践中的差别待遇问题进行探讨,提出应细化相关市场的界定方法、完善反垄断法域外适用规则、明确反价格垄断的诸项抗辩事由立法建议,以应对差异化许可价格问题。西北政法大学知识产权学院张爱国副教授《我国外观设计创造性要求之反思与重设》一文以我国《专利法》第23条第2款外观设计的授权条件为切入点,反思专利法对外观设计适用的创造性要求,认为它不切合外观设计的本质属性,而且在认定创造性的判断方法上,可操作性差,极易产生以偏概全的判断失误。与欧盟、美国比较后,建议我国借鉴欧盟先进的立法并结合实际国情,对我国外观设计创造性要求予以重新设定,修订第23条第2款。四川大学法学院袁嘉博士《标准必要专利与经营者集中反垄断审查》在对欧盟委员会在谷歌收购摩托罗拉移动案中所采用的审查分析框架进行分析和总结的基础上,结合中国经营者集中审查实践,对我国与标准必要专利有关的分析框架之建立和完善提出初步建议,即借鉴欧盟三加三审查分析框架模式,宽泛理解交易所特有的竞争影响,对所有相关的候选市场进行审查,最终得出是否排除限制竞争的结论或选择合适的承诺性救济方式。同济大学法学院张韬略博士《“专利流氓”威胁论:先见之明,抑或杞人忧天?》一文针对国内出现“专利流氓”威胁论断,从“专利流氓”的词源及特征入手,分析专利流氓盛行于美国的制度原因即过于宽松的软件专利授权环境催生了大量保护范围宽泛而且模糊的专利,以及在专利侵权诉讼中原告专利权人相对于被告有极为明显的诉讼成本优势,认为在我国目前法律框架下,尽管专利权人诉讼增加,但是美国式的“专利流氓”不会在我国盛行,纯属杞人忧天。

商标权研究板块选登了三篇论文。中南财经政法大学彭学龙教授《信息经济学视角下的商标制度》一文运用信息经济学基本原理和体系化的方法,分析了商标的市场功能和商标法的运行机理,在厘清其与相关法律“分工协作”关系的基础上,澄清模糊认识,合理划分商标法与相关法律的调整对象和适用边界,完善我国商标法乃至整个市场法制。中央民族大学法学院熊文聪博士《商标合理使用:一个概念的检讨与澄清——以美国法的变迁为线索》从考察“商标合理使用”概念产生、演变及遭受质疑的历程出发,借由商标法的基本原理及其追求的目标价值,找出问题的根源,以求澄清误读与混淆。指出“商标合理使用”作为一种侵权抗辩事由,不构成商标侵权并非基于特定利益考量,而是为了强调某些情形不构成商标意义上的使用,以反向列举的方式重申了“商标使用”概念。是否为“商标意义上的使用”是判定侵犯商标权的前提与门槛,相比“混淆可能规则”有更为明确客观的识别依据,从而降低了诉讼成本,避免了寒蝉效应。西南政法大学民商法学院黄汇副教授《自然权利观念与商标权的正当性——兼对中国〈商标法〉传统理论的澄清与反思》一文以洛克劳动所有权自然正当的理论为视角,充分地质辩和检思对该理论诸多的争议,有利于澄清商标法中许多重大的认识误区。洛克劳动所有权理论对我国注册取得商标权制度之反思、对商标法领域“劳动/创造”二元学说的检讨、对商标权“物权化”现象的批判,以及对消费者“共有”商标权和商标“共存”理论的检省与证立,都具有重要价值,未来我国的《商标法》还需要作改革性尝试以体现“自然正当”理念。

知识产权国际保护板块收录了两篇论文,着眼国际视野下的知识产权问题。西南政法大学知识产权学院张惠彬博士在《后TRIPS时代国际知识产权保护新趋势——以〈反假冒贸易协定〉为考察中心》中详细梳理了针对中国的《反假冒贸易协定》(ACTA)的制定历程与发展,总结分析了ACTA的成因与影响,认为我国需警惕《反假冒贸易协定》引发的棘轮效应,通过进一步完善自身知识产权保护体系、调整谈判策略和积极收集数据、运用体制转移战略措施积极应对以ACTA为代表的国际知识产权保护新趋势。上海对外经贸大学法学院杨鸿副教授《过境货物的知识产权边境措施:TRIPS协定下的合法性问题》一文指出欧盟对过境货物的知识产权边境措施引发的WTO争端暂停,但同类措施在美国继续存在,并在美韩自贸协定与TPP等一系列区域协定中继续发展,该趋势对我国影响重大。文章分析过境货物的知识产权边境措施在《TRIPS协定》下的合法性问题,相关措施不仅与协定确认的地域性原则冲突,而且构成合法贸易的壁垒,未对措施滥用提供保障,故违反协定第41条第1款。我国应积极利用对相关措施的合法性分析在贸易谈判中维护自身利益,并通过WTO争端解决程序遏制该措施,反制发达国家的相关动向,同时我国自贸区相关法规中也应进一步明确对过境货物的特殊程序与措施。

“求道为根,务实为本”的创刊理念贯穿始终,十年既是对过去成果总结的时刻,也是展望未来的起点。这是最好的时代,知识产权事业正在蓬勃发展,理论研究也是硕果累累,可谓百花齐放,百家争鸣,本刊所选登部分仅是繁星中的一点。本刊愿为国内外学者、同仁搭建交流学术的平台,迸发思想碰撞的火花,谱写知识产权事业的篇章。