第一节
反对强迫自证其罪原则

一、反对强迫自证其罪原则的历史

人们通常认为，君士坦丁堡牧首圣约翰·克里索斯托（Saint John Chrysostom ）[1]写下的“任何人无背叛自己之义务（Nemo tenetur prodere seipsum）”一语是反对强迫自证其罪原则的最初渊源。[2]这一拉丁箴言即使在中世纪宗教迷雾笼罩整个欧洲大陆之时也依然得到了认可。在13世纪法学家威廉·杜兰提斯（William Durantis）编纂的得到广泛使用的程序手册《审判通鉴》（Speculum iudiciale）中即详细阐述和解释了该规则。而在其他中世纪法学家的著述中也多有关于这一基本理念的表述，并在一些案件中某种程度上影响了宗教法庭的判决。英国法从欧洲大陆的这一理念中吸收营养，并将其与对抗制诉讼制度相糅合，形成了公民不受强迫自证其罪特权，即保障任何人在任何刑事案件中均享有不做不利于己的证人的特权。尽管对于该特权的成型时间存在争论，但其确立却无疑是普通法系刑事诉讼制度的一个历史里程碑。[3]在此阶段，反对强迫自证其罪原则所涉及的一个重要问题即在于强迫被追诉人宣誓作证是否具有正当性。由于当时人们对宗教的虔诚，强迫被追诉人宣誓作证事实上是将人出卖自己的行为与宗教义务相联系，对其施加了强大的精神压力，因此受到广泛批评，这也充分体现在著名的李尔本案中。

随着资产阶级民主法治理念在世界范围内的传播，反对强迫自证其罪原则及特权也在欧洲之外的其他地方得到了肯认，其内容也有了重大的扩展，其中美国对于发展反对强迫自证其罪原则作出了杰出的贡献。早在殖民地时期的十七、十八世纪，由于对普通法对抗式刑事诉讼司法的继受，不受强迫自证其罪特权在北美大陆已经得到承认，例如在康涅狄格、马萨诸塞、弗吉尼亚等地区，或有法律的规定，或有法庭的判决认可该特权，尽管该特权常常被侵犯。[4]及至美国建国，宪政实施，反对强迫自证其罪原则被正式规定于联邦宪法中。美国联邦宪法规定“任何人也不得被强迫在刑事案件中做不利于己的证人，或未经正当之法律程序而被剥夺其生命、自由或财产”[5]，将公民的不受强迫自证其罪特权提高到宪法权利的高度，而后联邦最高法院又通过一系列判例，对该权利进行进一步的解释和规定，从而丰富了这一权利和原则的内容。

第二次世界大战之后，出于对战争期间大规模侵犯人权现象的反思，人权保护运动在世界范围内广泛开展，保障人权的理念深入人心。相应的，许多国家都对其刑事法律进行了修改，加强了人权保护的力度，接纳了反对强迫自证其罪原则；而联合国和其他一些国际组织也以国际公约和其他文件的形式，将该原则视为刑事司法的最基本原则。因此可以说，反对强迫自证其罪原则已然是国际社会共同承认的刑事司法核心准则。

二、反对强迫自证其罪原则的理论基础

反对强迫自证其罪之所以得到了世界上大多数国家或法域的认同，并被联合国公约采纳为国际刑事司法准则的基本内容，是因为其具有深厚的理论基础。对于该原则的理论基础存在不同观点和表述[6]，但笔者认为最主要的是以下四个方面。

第一，反对强迫自证其罪原则是自由意志主义观念在司法领域的体现。启蒙运动和资产阶级革命以来，出于对中世纪神学下宗教对个人意志和行为的束缚的反思，主张个体的自由。这种自由既包括行为的自由，也包括意志的自由。在这种自由意志主义的观念下，认为只要个人未有对其他社会成员同等权利的侵害，就应当享有行为的自由和决定其行为的思想自由。而个体相对于公权力的消极自由是自由意志主义的题中之义，“对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。”[7]因此，对公权力行使中对个人自由意志的干涉必须抱有极强的警惕，否则一旦公权力肆意侵犯个人意志的自由，则不但个人权利将无从保障，而且对整个社会而言，“不仅会破坏社会的繁荣与和平，还会摧毁民主制本身”[8]。反对强迫自证其罪符合尊重个人自由意志和限制公权力侵入个人意志领域的观念，体现出个人主义和自由主义的精神。

第二，反对强迫自证其罪原则符合刑事诉讼基本原理和证明责任负担理论。现代刑事司法的基本理念之一即在于强调控辩双方的平等对抗，尤其是在普通法的对抗制体制下，平等对抗被认为是发现案件真实和实现司法公正的重要手段。尽管事实上控辩双方难以实现完全平等，但法律规定的要旨在于尽力保障相对平等。既然控辩双方至少在某种程度上被认为具有一定的平等性，行使国家追诉权的控方何来强迫与其具有平等地位的被追诉人作出不利于己的供述呢？另外，在最终确定被追诉人有罪之前先视其为无罪，是刑事司法的基本原则。由此无罪推定原则出发，证明被追诉人有罪的证明责任应当由控方承担。倘若允许控方强迫被追诉人自证其罪，则事实上将允许控方解除其证明之负担，使得证明责任的分配形同虚设。

第三，反对强迫自证其罪原则符合发现案件真实的需要。发现真实是大陆法系国家刑事司法最为重要的价值取向，而即使对于英美法系对抗制国家而言，发现真实也是其刑事司法最基本的要求，因为“如果没有与真实相一致的司法事实认定，那么公民就会对司法程序的公正性和可靠的司法裁判以及有效的纠纷解决丧失信心。”[9]从发现案件真实的要求出发，如果将刑事司法视为生产产品的过程，为了实现这一价值，宁可减少最终产品的数量，也决意要保证其质量。而在案件判决与案件真实发生背离的情况下，无辜者受到刑事追诉或刑事处罚被认为是对实体公正的最严重损害，这种“假阳性”的结果对于司法正义的损害甚至远远超过有罪之人逃避惩罚的“假阴性”结果。而允许公权力强迫被追诉人作出陷己于罪的供述，极易导致“假阳性”结果，因此，从发现真实的角度出发，也需要肯定反对强迫自证其罪的原则性地位。

第四，反对强迫自证其罪原则也是程序正义的要求。正当的程序除了有保障实体公正实现的价值，其自身即已彰显出公正的独立价值。程序正义即便不是实体正义“之母”[10]，二者至少也应“如车之两轮，鸟之两翼，互相依存，互相联系，不能有先后轻重之分”[11]。公权力无论以身体强制或是精神强制的方式，从被追诉人处榨取供其使用的证据，迫其呈交不利于自身的信息，显然违背了程序的“正当性”。即使以此种公权力的恶行能够实现追诉犯罪和惩罚犯罪的目的，但它对社会正义的损害恐怕尤较犯罪之害本身为大。因此，确立反对强迫自证其罪原则，实际上是以防止“以暴易暴”的刑事追诉方式导致以公权力之恶对抗犯罪之恶。

三、现代反对强迫自证其罪原则的含义与内容

现代反对强迫自证其罪原则是这样一项证据法原则：任何人均不必受迫于外在压力、违背其自由意愿而承认犯罪或提供任何有可能陷己于罪的证据或信息。从这一含义出发，可以从以下几个方面理解该原则的内容。

第一，反对强迫自证其罪原则的保护对象是任何人。无论其性别、种族、年龄、社会地位、经济情况、受教育程度等个人因素如何，所有人均享有不受强迫自证其罪的特权。但是由于刑事诉讼中的被追诉人地位特殊，面临强大国家机器启动的对其的刑事追诉，受到强迫自证其罪的可能性较之其他一般人更大，因此，被追诉人是反对强迫自证其罪原则的最主要保护对象。证人也是反对强迫自证其罪原则的重要保护对象，倘若证人在作证过程中发现其证言可能导致陷己于罪，则可以援用该原则拒绝提供证言，以保护自身。除了被追诉人和证人之外，其他人也可能成为反对强迫自证其罪原则的保护对象，例如，公权力行使时的相对人在遭遇强迫陷己于罪的危险时即可以援引该原则的保护。

第二，反对强迫自证其罪原则的适用范围包括但不限于刑事诉讼程序。刑事诉讼固然是反对强迫自证其罪原则最常被使用的程序，也是其保护公民权利的价值最能得到充分体现的程序，但该原则绝不限于此，在其他一些程序中同样适用该原则。在所有具有司法性质的调查和听证程序中，当事人或证人均可以适用反对强迫自证其罪原则。而在行政性的调查或听证中，倘若相对人发现自己有受强迫而提供对己不利的证据之风险时，亦可以引用该原则而拒绝提供。此外，在其他一些涉及公权力运用的情况下也可以使用该原则。但是适用反对强迫自证其罪原则的前提是可能导致对自身刑事追诉的后果，倘若某一证据的提供只会导致对其的社会评价、行业纪律、民事责任、行政处分等方面的不利后果，则不能适用该原则。

第三，反对强迫自证其罪原则既不允许生理强制，也反对精神强制。以殴打、冻馁、强光照射、剥夺睡眠等方式或以使用这些方式相威胁而强迫公民自证其罪是对反对强迫自证其罪原则的严重违反，这种以造成肉体或生理的不适与痛苦为指向的行为应当被划归入“酷刑”之中。而以实施精神上的压力和痛苦为目的的强迫自证其罪手段也是对反对强迫自证其罪原则的违反，例如引诱、欺骗、羞辱、虚假承诺、伪装同情、陷其于恐惧、长时间与他人隔离、暴露身体、强迫违背宗教习惯或民族习惯、使用令其丧失精神控制能力的药物等等。除此之外，一些国家还有将警察侦查技巧和高科技侦查手段的过度运用视作判断是否有违反反对强迫自证其罪原则情况的考虑因素的判例。

第四，反对强迫自证其罪原则适用的证据范围有一定的边界。该原则并不意味着一旦公民主张其不受强迫自证其罪特权，公权力机关即不能从该人处取得任何证据以对其进行刑事追诉。反对强迫自证其罪原则主要是针对言词证据的，其核心要义在于禁止公权力以强迫的方式从公民处取得陷其于罪的供述。但是公权力机关要求相对人提供姓名、住宅、身份等个人信息，通常不被认为是对该原则的违反。对于从言词证据而衍生得到的实物证据，根据一些国家的法律或判例规定并非不可使用，例如，美国联邦最高法院就曾在一个案件中判定，采纳从违反第五修正案反对强迫自证其罪条款而衍生出来的“毒树之果”，既不影响衍生证据的可靠性，也不违反宪法规定。[12]而对公民生理特征的确定和生物样本的获取，例如，测量身高体重、取得指纹、足印、齿模、血样、体液、DNA证据等等，只要符合法定程序，即使可能导致公民被定罪判刑，也不受反对强迫自证其罪原则的规制。

第五，行使不受强迫自证其罪特权不会招致对其不利的后果。倘若允许公权力依公民根据反对强迫自证其罪原则拒不提供证据的行为对其作出否定性的推断，并由此导致与其利益相悖的后果，则该原则将形同虚设。因此，确保公民根据该原则行使其不受强迫自证其罪特权不会对其未来生活造成负面影响，是保证该原则的文本规定得以在实践中现实施行的关键。但是出于各种价值的平衡，这一要求在一定程度上向追诉犯罪的现实需要作出妥协已经是一些国家法律的明确规定了，例如，英国1994年就在法律中规定对于被追诉人在特定情况下的沉默行为允许作出不利推断，对此下文将有详细论述。

四、反对强迫自证其罪原则在侦查讯问中的适用

就侦查讯问而言，反对强迫自证其罪原则主要可以衍生出几个方面的基本要求：第一，保证供述自愿性，禁止强迫供述，尤其不得实施刑讯逼供。刑讯是侦查讯问中对人的尊严的粗暴践踏，是对反对强迫自证其罪原则最恶意的违反，而其他强迫供述手段的实施也为反对强迫自证其罪原则所禁止。只有没有强迫供述行为而得到的自愿性供述，才为法律所认可；保证被讯问人所有的供述均在自愿情况下作出，是反对强迫自证其罪原则在侦查讯问中的首要要求。第二，被讯问人无向讯问人提供信息和证据的义务。根据反对强迫自证其罪原则，倘若被讯问人愿意，固然可以向讯问人提供与案件有关的信息和证据，但这并非其义务。换而言之，被讯问人不应承受“如实供述或提供证据”的负担。否则，强加此种负担于其身，即为对反对强迫自证其罪原则的违反。第三，应给予被讯问人充分的权利保障。在侦查讯问中，面对强大的国家机器，对被讯问人充分的权利保障是实现反对强迫自证其罪原则的安全保证。应当赋予被讯问人至少（但不限于）以下权利：被告知涉嫌罪名和享有权利、沉默（至少是有限的沉默）的自由、随时获得律师帮助和讯问时律师在场的权利、查看讯问记录并提出意见的权利、对违法讯问行为提出控诉并取得救济的权利。

反对强迫自证其罪原则对于侦查讯问程序有基础性意义，具体体现在实体和程序两个方面。该原则在实体方面的意义主要是指其在保障查明案件真实方面所起的作用。由于侦查是整个案件处理的最初阶段，无论是在职权主义体制下还是对抗制体制下，侦查结论在很大程度上都会影响案件最终的结果；其中侦查讯问作为侦查阶段最重要的环节之一，对案件结论有不容忽视的作用。而反对强迫自证其罪原则有助于减少，甚至避免讯问中实施强迫供述手段而导致被讯问人在非自愿情况下作出的不真实供述对案件结果的影响，从而降低错案的发生几率。而该原则在程序方面的意义更为重大，其本身即彰显了人权保障的精神，体现出尊重个人权利和自由的价值取向，以程序的正当性维护司法公正及其公信力，符合现代法治的基本要求。

正因如此，反对强迫自证其罪原则及其在侦查讯问中的适用，得到了许多国际或区域性公约或文件的认可。联合国《公民权利和政治权利国际公约》中即对该原则作了明确规定。[13]由此人权宪章之规定出发，联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》又对反对强迫自证其罪原则作了进一步规定。[14]此外，为加强对儿童这一特殊群体的保护，《儿童权利公约》也规定：“所有被指称或指控触犯刑法的儿童至少应得到下列保证……（四）不得被迫作口供或认罪……”[15]《国际刑事法院罗马规约》第55条也有关于禁止强迫自我归罪或认罪的规定。[16]在区域条约层面，《美洲人权公约》第8条规定：“在诉讼过程中，任何人均平等享有下列最低限度的保障……（g）不被强迫做反对自己的证人或承认有罪的权利……”[17]《欧洲人权公约》虽然对于反对强迫自证其罪原则未作明确的规定，但欧洲人权法院在对该公约进行解释适用时认为此原则已然包含在公约的规定之中。除了国际公约之外，许多国家和地区的法律也有关于反对强迫自证其罪原则及其在侦查讯问中的适用的明确规定。《加拿大权利与自由宪章》第11条规定受到刑事指控之人在程序中就所涉罪名享有不受强迫作反对自己的证人的权利。[18]《德国刑事诉讼法》第十章对讯问的专门规定中也体现出反对强迫自证其罪原则的精神在侦查讯问中的运用。《韩国刑事诉讼法》第148条规定“若其证言可能导致其自身或下列之人遭受刑事起诉或被公诉或被定罪，则其有权拒绝作证：（1）其亲属或有血族关系之人；（2）法律代表或监护监督人。”[19]由此可见，认可反对强迫自证其罪原则并将其适用于侦查讯问中，已经是人们普遍的共识。

五、沉默权问题

沉默权是一个较为特殊的问题，是指在讯问期间被讯问人享有的拒绝回答讯问人的提问而保持沉默的权利。尽管学界关于沉默权和反对强迫自证其罪原则之间的关系存在不同看法[20]，但至少可以认为二者是密切相关的。依笔者看来，沉默权是从反对强迫自证其罪原则中衍生出来的，也是该原则的应有之义。

沉默权与反对强迫自证其罪原则一样，体现着保障实体公正和程序正义两方面的精神，也表明社会尊重个人权利和自由的价值取向。但与反对强迫自证其罪原则相比，沉默权更关注被追诉人“不说话”的权利，即不向控诉方提供供述或其他言词证据的权利，因此与讯问的关系更为直接。有鉴于此，许多国家均就被追诉人的沉默权作出规定。其中美国关于沉默权的规定最广为人知，根据米兰达案[21]的判决，警察在对被追诉人进行监禁状态下的讯问之前告知其享有沉默的权利，并要告诉被讯问人其作出的陈述可能在法庭上被用作对其不利的证据。法国的沉默权作为事实的存在而在实践中得到长期尊重，最终于21世纪初将沉默权规定入刑事诉讼法。德国《刑事诉讼法》第136条则直接明确规定了沉默权。[22]除了各国的立法之外，沉默权也得到一些国际条约和法律文件的承认。《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》对沉默权的规定非常直接，并使用了“沉默权”一词。[23]《国际刑事法院罗马规约》第67条也对沉默权作了规定，将沉默权与反对强迫自证其罪原则并列使用。[24]

《罗马规约》的要求颇有意味，特意指明被追诉人保持沉默的行为不应当被作为判断其是否有罪的因素，即要求不得从其沉默行为作出对其不利的推断。这一规定的实际意义在于保证沉默权不至于在司法实践中成为虚幻的权利，因为一旦允许事实裁判者从被追诉人保持沉默的行为中作对其不利的推断，从而影响对被追诉人的定罪结果，则被追诉人援引使用其沉默权的可能性即会大大下降，甚至有架空沉默权使其成为“水中月、镜中花”的危险。然而出于平衡控制犯罪和保障人权两方面价值的需要，一些国家确实已经开始限制沉默权的适用空间，甚至允许在特定情况下对被追诉人保持沉默的行为作对其不利的推断。这种规定对沉默权自身的充分保障而言显然是不利的，不能不被视为向现实妥协的结果。

[1] 圣约翰·克里索斯托（A.D 347—407），亦有人译为“金言圣约翰”。

[2]R. H. Helmolz, et al., The Privilege against Self-Incrimination: Its Origins and Development, The University of Chicago Press, 1997, p.1.

[3] See R. H. Helmolz, et al., The Privilege against Self-Incrimination: Its Origins and Development, The University of Chicago Press, 1997, p.82.

[4] See Leonard W. Levy, Origins of the Fifth Amendment: The Right against Self-Incrimination, Oxford University Press, 1968, p.367.

[5] 美国联邦宪法第五修正案。

[6] 参见张建伟：《刑事司法：多元价值与制度配置》，人民法院出版社2003年版，第74—79页。

[7] 〔英〕约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第10页。

[8] 〔英〕弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第165页。

[9] 〔美〕罗伯特·萨摩尔、阿西尔·莫兹：《事实真实、法律真实与历史真实：事实、法律和历史》，徐卉译，载王敏远主编：《公法》（第4卷），法律出版社2003年版，第133页。

[10] 〔日〕谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第8页。

[11] 陈光中：《刑事诉讼法再修改之基本理念——兼及若干基本原则之修改》，载《政法论坛》2004年第3期，第5页。

[12] Michigan v. Tucker, 417 U.S. 433 (1974).

[13] 《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证……（庚）不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”参见联合国网站中文版http://www.un.org/chinese/hr/issue/ccpr.htm（2012-2-29）。

[14] 《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》原则 21规定：“应禁止不当利用被拘留人或被监禁人的处境而进行逼供，或迫其以其他方式认罪，或作出不利于他人的证言。 审问被拘留人时不得对其施以暴力、威胁或使用损害其决定能力或其判断力的审问方法。”参见联合国网站中文版http://www.un.org/chinese/hr/issue/docs/36.PDF（2012-2-29）。

[15] 《儿童权利公约》第40条第2款（b）项，参见联合国网站中文版http://www.un.org/chinese/hr/issue/docs/24.PDF（2012-2-29）。

[16] 该条规定：“本规约所涉及的侦查中，个人不得被强迫控诉他/她自己，也不得被强迫承认有罪……”参见国际刑事法庭（ICC）网站http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/ADD16852-AEE9-4757-ABE7-9CDC7CF02886/283503/RomeStatutEng1.pdf（2012-2-29）。

[17] 参见美洲国家组织（OAS）网站http://www.oas.org/juridico/english/treaties/b-32.html（2012-2-29）。

[18] Constitution Act (1982), Canadian Charter of Rights and Freedoms, 参见加拿大司法部网站http://laws.justice.gc.ca/eng/Const/page-11.html#sc:7:s_7（2012-2-29）。

[19] 韩国刑事诉讼法英文文本，参见韩国政府法制处（Ministry of Government Legislation）网站http://www.moleg.go.kr/english/korLawEng?pstSeq=52678&rctPstCnt=3&searchCondition=AllButCsfCd&searchKeyword=criminal，（2012-4-8）。

[20] 主要有二者同一说和二者相异说两种观点。同一说，参见易延友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，第10—12页；卞建林、郭志媛：《英国对沉默权的限制》，载《比较法研究》1999年第1期，第283页。相异说，参见宋英辉：《不必自我归罪原则与如实陈述义务》，载《法学研究》1998年第5期，第142页；刘根菊：《在我国确定沉默权原则几个问题之研讨（上）》，载《中国法学》2000年第2期，第49—52页。

[21] Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).

[22] 德国《刑事诉讼法》第136条规定：“初次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控的行为和可能适用的处罚规定。接着应当告诉他，依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利。”《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第62页。

[23] 《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》第7.1条规定：“在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如假定无罪指控罪状通知本人的权利、保持沉默的权利、请律师的权利、要求父亲或母亲或监护人在场的权利、与证人对质的权利和向上级机关上诉的权利。”参见联合国网站中文版http://www.un.org/chinese/esa/social/youth/beijing.htm（2012-3-2）。

[24] 《国际刑事法院罗马规约》第67条规定：“在确定任何指控时，被追诉人有权获得符合本规约各项规定的公开审讯，获得公正进行的公平审讯，及在人人平等的基础上获得下列最低限度的保证……（g）不被强迫作证或认罪，保持沉默，而且这种沉默不作为判定有罪或无罪的考虑因素……”参见国际刑事法庭（ICC）网站http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/ADD16852-AEE9-4757-ABE7-9CDC7CF02886/283503/RomeStatutEng1.pdf（2012-3-2）。