结语

可以说，准备程序的重构首先是一个重新形成或再塑审理结构的过程。以具有实质意义的开庭审理为前提，如何在程序的样式以及有关的法律技术上充实并改进为开庭而从事的准备活动是这个过程中首先碰到的问题。同时，在我国，准备程序的重构还意味着法官与当事人及其代理律师在诉讼中的角色与作用的重新分担或分配。目前实务界在这些方面的尝试与努力以及法学界对此问题的普遍关心等现象后面，而存在着正当性原理的变化和出现了对正当性与效率性关系进行再调整的必要等背景。关于这些方面的问题，相信比较法的研究和国外的有关材料能够为我们提供不少有益的参考和启示。在更深层的意义，重构准备程序的呼声可以理解为从一定侧面反映了社会发展对诉讼、审判提出的新的要求。对于包括准备阶段在内的我国民事程序架构，如何构思可能更有效地适应社会条件变化的理论方案，作为深入了解和处理我国独特的法与社会问题之一环，还有待于今后的进一步努力。

考虑准备程序的重构在今后可能展开的途径时，实务界在司法实践中勇于探索、继续不断地进行种种尝试当然仍是最基本的前提。同时也需要理论界在整理基本概念，澄清其中涉及的原理问题等方面的不懈努力。在这样的基础上，才可能寻找恰当的时机把已经成形或成熟的做法以规范的形式加以确定。一个可能的途径是首先通过一定地域范围的法院内部制定的规则对有关准备的程序作出较具体的规定。^[75]当实务界已经在习惯性操作方法的形成与规则上的表达这两方面都提供了相当的基础，同时学术界也有了相应的研究积累时，通过立法来重新确立审理前准备以及准备程序的制度性架构和具体程序样式的工作就应当提上日程了。

[1] 本文原载《中外法学》2000年第2期。

[2] 实际上，这样的结构在民事诉讼法正式立法之前的一些内部的程序规范中就已经可以看到。例如，杨荣新等编的《民事诉讼法参考资料》（中央广播电视大学出版社1986年版）一书中所载最高人民法院于1956年、1957年、1979年在内部传达的有关民事审判程序的文件。

[3] 参见柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第366—367页；常怡主编：《中国民事诉讼法学》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第263页；杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第325页。

[4] 作为实务界权威人士对这种审判方式一般特征的描述，参见王怀安：《审判方式改革是我国民主和法制在审判领域的重大发展》，载最高人民法院研究室编：《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第24页。

[5] 除了美国法之外，笔者主要是通过日语文献接触到英美法系其他国家情况的。兹列举这些文献如下：〔日〕田中英夫：《英美法总论》（上、下），日本东京大学出版会1980年版；日本司法研修所编：《英国民事诉讼的运作》，日本法曹会1996年版；〔日〕金祥洙：《澳大利亚的民事司法》，日本信山社1997年版；〔日〕小岛武司编著：《诉讼法法系之再考察》，日本中央大学出版部1999年版（本书是1995年在意大利召开的国际诉讼法学会各国报告的日语版。这里参照了其中关于加拿大、新西兰等国民事诉讼的部分）；等等。

[6] 在英国，1933年的立法对民事诉讼采用陪审限制在若干特定的案件上，民事诉讼的司法实践中采用陪审的情况也几乎已经成为例外。但是，由法官主持trial进行审理时，该法官就不会参与pre-trial的准备活动，他与陪审员一样只是在开庭时才首次接触到案件。〔日〕田中英夫：《英美法总论》（下），日本东京大学出版会1980年版，第452—453、456—457页；〔日〕小岛武司编著：《诉讼法法系之再考察》，日本中央大学出版部1999年版，第249页。美国民事诉讼中陪审的使用看来比英国频繁得多。

[7] 在美国由于实行联邦制，联邦与各州的民事诉讼制度有所不同。这里的介绍以联邦地区法院管辖的一审案件审理程序为中心。笔者主要依据了以下教科书中的有关章节：Fleming James. Jr, Geoffvey C. Hazard Jr and John Leubsdorf, Civil Procedure, Fourth Edition, Little, Brown and Company, Boston, 1992; Joseph W. Glannon, Civil Procedure: Examples and Explanations, Third Edition, Aspen Publishers, Inc., 1994; Mary Kay Kane, Civil Procedurey, Fourth Edition, West Publishing Co., 1996; R. Lawrence Dessem, Pretrial litigation: Law, Policy and Practice, Second Edition, West Publishing Co., 1996。此外，关于美国联邦民事司法的一般情况，已存在不少中文资料可供参考，兹列举笔者接触到的有关文献如下：沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上、下），中信出版社1991年版；白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版；宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版。

[8] 关于诉答程序及其演化过程，参见Fleming James. Jr, et al, Civil Procedure, Little Brown and Company, pp.137—148；白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第37—42页。

[9] 不过pre-trial的概念在英文中有多种含义。有专指discovery和pre-trial conference的情况，也有包括pleading在内的用法。例如可参见Joseph W. Glannon, Civil Procedure: Examples and Explanations, Third Edition, Aspen Publising, Inc., pp.611—612.

[10] 关于发现程序的沿革与主要内容，可参见R. Lawrence Dessem, Pretrial Litigation: Law, Policy and Practice, Second Edition, West Publishing Co., 1996, pp.203—281; Fleming James. Jr, et al, Civil Procedure, Little Brown and Company, pp.231—276。

[11] 参见〔日〕谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第35页。这种情况的另一个背景则在于经济上的诱因，即提起诉讼时需要缴纳的诉讼费非常低廉。

[12] ADR又分为“法院之内”（court annexed ADR or court sponsored ADR）与“法院之外”两类。前者附属于诉讼过程，目的在于替代开庭审理；而后者则是诉讼之外的纠纷解决，目的在于替代诉讼或审判本身。这里所说的ADR主要指前者。关于ADR的一般情况，可参见收进本书的《纠纷、秩序、法治——探寻研究纠纷解决和规范形成的理论框架》一文。

[13] 关于审理前会议，参见R. Lawrence Dessem, Pretrial Litigation: Law, Policy and Practice, Second Edition, West Publishing Co., 1996, pp.491—521; Fleming James. Jr et al, Civil Procedure, Little Brown and Company, pp.281—286；日本司法研修所编：《美国民事诉讼的运作》，日本法曹会1994年版，第114页。

[14] 参见〔日〕古闲裕二：《美国的民事司法改革——以1990年的Civil Justice Reform Act为中心》，载日本司法研修所编：《美国民事诉讼的实际情况》，日本法曹会1997年版。

[15] 例如从小岛武司编著的《诉讼法法系之再考察》一书来看，大陆法系至少又可再分为日耳曼、拉丁和斯堪的纳维亚等三个支系。参见〔日〕小岛武司编著：《诉讼法法系之再考察》，日本中央大学出版部1999年版，第34页。

[16] 法国民事诉讼以书证为中心的证据原则、开庭审理的内容只是口头辩论、证据调查在准备阶段完成等特征，从我国民事诉讼的角度来看都不太容易理解。这正说明我国近现代的民事诉讼制度从形成时期以来所受法国的影响极其有限。关于法国的民事诉讼制度，可参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版。

[17] 关于德国民事诉讼准备程序的一般情况，除了以下两种英文文献外，笔者主要参照的是日文文献。Peter Gottwald, Simplified Civil Procedure in West Germany, The American Journal of Comparative Law, Vol.31, 1983; Peter Smits and Marc Ynzonides, German Civil Procedure, in H.T. Saijders, ed. Access to Civil Procedure Abroad （translated by Benjamin Ruijsenaars）, Sweet & Maxwell Ltd., Landon, 1996.关于日本民事诉讼准备程序的一般情况，笔者主要参照了〔日〕竹下守夫等编：《讲座新民事诉讼法》（1—3），日本弘文堂1998年版。

[18] 这项法律采取的是将民事诉讼法典中被修改了的条文汇编在一起的方式。

[19] 关于这些调査及其提供的信息和数据，参见〔日〕吉村德重：《诉讼促进与辩论的充实·活跃——西德简略化法的理想和实际》，载《井上正治还历纪念论文集》（下）；〔德〕阿尔弗莱德·瓦尔希切法：《简略化法对审判实务的影响》，丰田博昭译，载彼得·艾伦斯、小岛武司编：《西德民事诉讼法的现在》，日本中央大学出版部1988年版；〔日〕吉野正三郎：《简略化法的成果和展望》，载《法律家》第914号，1988年；日本律师协会德国民事诉讼视察团编：《德国民事诉讼的实态》，日本成文堂1995年版。

[20] 参见〔日〕吉野正三郎：《简略化法的成果和展望》，载《法律家》第914号，1988年。

[21] 关于“辩论兼和解”的实际运作情况和理论上的讨论，参见〔日〕铃木正裕：《关于“辩论兼和解”方式》，载《民事诉讼杂志》第36号，1991年；交涉与法研究会编：《裁判内交涉的逻辑——关于辩论兼和解的思考》，商事法务研究会1993年版。

[22] 作为对“辩论兼和解”方式的代表性批评意见，参见〔日〕获原金美：《对所谓“辩论兼和解”的管见》，载《判例时代》第734号，1990年。

[23] 参见〔日〕小岛武司编著：《诉讼法法系之再考察》（日本中央大学出版部1999年版）中的总结报告。

[24] “公开”与“对席”两原则之间有所交错。即“公开”既包括对一般人的公开，也包括对双方当事人的公开。后者在一定意义上可以理解为包含了对席的含义。但德国和日本的宪法都明确规定了保障当事人受到对席审理的权利。即所谓“双方审寻（询）主义”。参见〔日〕新堂幸司：《民事诉讼法》，日本弘文堂1986年版，第308—310页；〔日〕上田彻一郎：《民事诉讼法》（第2版），日本法学书院1997年版。

[25] 参见〔日〕吉野正三郎：《德国简略化法中失权制度的结构与问题点》，载《立命馆法学》第192号，1987年。

[26] 关于日本民事诉讼中的失权规定及其运用的情况，参见〔日〕大须贺虔：《适时提出主义》；以及〔日〕西野喜一：《争点整理与集中审理》。这两篇论文均载于〔日〕青山善充、伊藤真编：《民事诉讼法的争点》（第3版），日本有斐阁1998年版。

[27] 德国民事诉讼法于1991年4月开始实施的“独立的证据保全制度”，事实上也能在一定程度上发挥这样的作用。但证据保全的基本前提是“不及时收集就有灭失危险”的情况，所以很难说帮助当事人直接向对方或第三方收集证据是该制度本来具有的功能之一。参见日本律师协会德国民事诉讼视察团编：《德国民事诉讼的实态》，日本成文堂1995年版，第82、218页。

[28] 参见Peter Arens著：《德国民事诉讼的理论和实务》，松本博之、吉野正三郎编译，日本信山社1991年版，第24—26页。

[29] 关于“当事人照会”和“文书提出命令”，参见〔日〕井上治典：《当事者照会制度的本质及其活用》，载〔日〕竹下守夫等编：《讲座新民事诉讼法》（1），日本弘文堂1998年版；〔日〕田原睦夫：《文书提出命令》，载〔日〕青山善充、伊藤真编：《民事诉讼法的争点》（第3版），日本有斐阁1998年版。

[30] 关于从“日程集中的法官分担制”（central calendar system）到“特定法官的指名负责制”（individual assignment system）的改变，参见日本司法研修所编：《美国民事诉讼的运作》，日本法曹会1994年版，第74—75页。

[31] 口头辩论的准备方式是其例外。不过学者们主张，既然是准备，也不提倡在这一阶段的口头辩论中听取证人证言。

[32] 在徳国，随着简化与加快程序法的实施，法官在准备阶段的实务中对案件内容的介入也有了更突出的表现。一些学者着眼于此，在“社会的民事诉讼”这一口号下提出了旨在突破或从根本上修改辩论主义的所谓“协同主义”的原则。该原则的实质在于主张法官可以在一定条件下不受当事人之间形成的争点拘束而自行确定审理对象和证据。但这一主张并没有被广泛接受，也未能成为有力的学说。关于“社会的民事诉讼”理论以及对其的批评，参见日本律师协会德国民事诉讼视察团编：《徳国民事诉讼的实态》，日本成文堂1995年版，第97页以下。

[33] 所谓委托的证据调查是这一原则的例外。如对居住于远方的证人进行询问等有必要时，可委托当地法院的法官实施。但负责办案的法官原则上仍只是在开庭审理时才接触这种证人证言的笔录。

[34] 关于诉讼上和解的概念、性质和效力等，参见〔德〕理查德·霍尔茨哈默著：《诉讼上的和解》，石川明等译，载〔日〕小岛武司等编译：《欧洲民事程序法——现状与课题》，中央大学出版部1985年版；〔日〕石渡哲：《诉讼上的和解及其效力》，载〔日〕青山善充、伊藤真编：《民事诉讼法的争点》（第3版），日本有斐阁1998年版。

[35] 参见石川明：《当事人主导的和解与法官主导的和解》，载《判例时代》第472号，1981年。

[36] 参见德国《民事诉讼法》第279条、日本《民事诉讼法》第89条。此外，奥地利、韩国和我国台湾地区的“民事诉讼法”都有大同小异的类似规定。

[37] 石川明：《西德民诉法279条与诉讼上的和解》，载《判例时代》第494号，1983年。

[38] 参见〔日〕吉野正三郎：《西徳民事诉讼法的现在》，日本中央大学出版社1988年版，第177页。

[39] 关于德国法官的这种倾向，参见〔日〕木川统一郎：《西德的证据集中调查》，载《判例时代》第489号，1983年；〔日〕木川统一郎：《西德的诉讼上和解》，载〔日〕后藤勇、藤田耕三编：《诉讼上和解的理论和实务》，西神田编辑室1987年版，第101、106页；日本律师协会德国民事诉讼视察团编：《德国民事诉讼的实态》，日本同文堂1995年版，第224页。关于日本的情况，参见〔日〕草野芳郎：《和解技术论》，日本信山社1995年版，第30页。

[40] 日本律师协会德国民事诉讼视察团编：《德国民事诉讼的实态》，日本成文堂1995年版，第36—37页。

[41] 参见《法曹时报》第44号，1992年。

[42] 关于清末诉讼法所受德国法影响的情况，可参见肖永清主编：《中国法制史简编》，山西人民出版社1982年版，第42页。

[43] 广东省高级人民法院：《民事、经济审判方式改革的有关情况和体会》，载最高人民法院研究室编：《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第80—81页。

[44] 四川省高级人民法院：《改革民事审判方式，不断提高司法水平》，载最高人民法院研究室编：《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第74页。

[45] 上海市高级人民法院：《民事经济审判方式改革的探索及若干做法》，载最高人民法院研究室编：《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第53页。

[46] 最高人民法院研究室编：《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第57页。

[47] 参见《天津开发区法院审判方式改革文集：探索与实践》，第201页。

[48] 例如在法院对审判方式改革的现状进行的总结中，经常可以见到这样的描述：“……改革发展不平衡，农村与城市、经济发达地区与贫穷山区因文化素质、法律意识等差别较大，审判方式改革在广度和深度上差异较大，距离大。”参见最高人民法院研究室编：《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第76页。类似的描述还可参见第5页等。

[49] 参见王怀安：《审判方式改革是我国民主和法制建设在审判领域的重大发展》，载最高人民法院研究室编：《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第24页。

[50] 《最高人民法院：关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，第6条。

[51] 例如，可参见《天津开发区法院审判方式改革文集：探索与实践》，第201、210页；最高人民法院研究室编：《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第144页。

[52] 当事人必须积极地从事证据的收集和主张的提出等诉讼活动，并对自己这些活动的内容和结果负责任的原理，可以从当事人各自分别从事的诉讼活动和双方通过彼此之间对抗性的相互作用方式来从事的诉讼活动这两个方面来看。与大陆法中的德国法系统偏重于前一个方面相比，美国法显然强调的是后一方面。我国审判方式的改革看来首先强化的是前一个方面的当事人责任，但“庭前证据交换”等做法则似乎受到了美国法的影响，带有较明显的对抗性色彩。

[53] 参见最高人民法院研究室编：《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第54、101、154、168、184页等。

[54] 同上书，第55页。

[55] 笔者于六年多以前发表的一篇论文曾对我国社会条件的变化与民事经济审判方式改革的关系做过较系统的分析。参见已收进本书的《论民事、经济审判方式的改革》一文。

[56] American Bar Foundation, The Lawler Statistical Report （1994），转引自宋冰编：《程序、正义和现代化——外国法学家在华讲演录》，中国政法大学出版社1998年版，第296页。值得注意的有两点。第一，这里所说的“法官”可能包括几种不同的资格。以联邦地方法院为例，1992年实有“联邦地方法官”（federal district judge）565名，有退休返聘的所谓“senior judge”224名，还有地位和职务内容都与前两种法官明显不同的“治安法官”（magistrate judge）479名。参见1992 Annual Report of the Director of the Administrative Office of the U.S. Courts.转引自日本司法研修所编：《美国民事诉讼的实际情况》，日本法曹会1997年版，第96、105、107页。第二，这里所说的“律师”显然还包括了非开业而在政府机关和私营企业工作的有律师资格者。不过考虑到这些人都可能在自己所属的机构作为当事人卷入诉讼时发挥作用，把他们归入律师范畴仍是合理的。

[57] The Lord Chancellor's Department, Judicial Statistics, 1995, Table 9.1; The Law Society, Trends in the Solicitors, Profession Annual Statistical Report, 1995, p.5。转引自〔日〕长谷部由起子：《变革中的民事诉讼》，东京大学出版会1998年版，第5—6页。

[58] 参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第227页。另据同书第240页，律师人数在1994年已达70483名，不过其中有少部分人受雇于私营公司而没有自己开业。值得注意的是，直到在第一次世界大战以前的1909年，法官人数都超过律师人数，而在魏玛共和国时期和第二次世界大战之后，律师人数才逐渐超过了法官人数。

[59] 关于日本开业律师的人数，参见日本律师协会编：《面向新世纪的律师形象》，日本有斐阁1997年版，第242页。关于法官的人数，参见Jurist（“法律家”杂志）971号，1991年，第301页。同样值得注意的是，日本在一百多年前的1890年，法官的编制即已达到1531名，与今天并无很大区别。而当时的律师只有1345名，少于法官人数。见同杂志同一页。

[60] 徳国在受理标的金额较高案件的地区法院实行诉讼必须有律师代理的所谓“律师代理强制原则”。在美国，除了州的少数法院外，没有代理律师几乎不可能进行民事诉讼。只有日本在无律师代理而由当事人本人直接进行的民事诉讼方面保持着较高的比率。但在地方裁判所，大部分诉讼案件至少当事人的一方总有律师代理。

[61] 参见《中国法律年鉴》1998年版，第71、1256页。

[62] 参见《中国法律年鉴》1987年版，第883页。

[63] 从司法统计上看，例如在1997年，律师共代理民事经济案件857610件（其中近一半为经济案件）。考虑到当年法院审理的民事经济案件已达到数百万件（仅经济案件即达到了147万余件），则可想见有律师代理的当事人和案件是如何有限了。参见《中国法律年鉴》1998年版，第1256页。

[64] 归根结底，司法资源在法律职业以及地域上分布不均衡的现象，还应归因于我国目前有相当大的一部分当事人仍然缺乏“购买”法律服务的资力。

[65] 参见最高人民法院研究室编：《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第27页。

[66] 参见广东省高级人民法院：《民事、经济审判方式改革的有关情况和体会》，载最高人民法院研究室编：《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第81—82页。

[67] “规则之治”的提法及其含义为苏力所表述。参见苏力：《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版。在这篇论文中，他指出规则之治的一个重要前提在作为对象本身的社会必须有一定程度的规则性，而中国社会拥有的这种规则性或标准化的程度仍非常有限。

[68] See John M. Conley and William M. O'Barr, Rule versus Relationships: The Ethnography of Legal Discourse, Univ. of Chicago Press. 这是一本运用法人类学及社会学方法研究美国小额法院处理解决纠纷过程的著作。作者以“规则”（rule）还是“关系”（relationship）作为关键词，分析了存在于适用规则与解决纠纷这两种价值之间的内在矛盾。

[69] 这是一种相当普遍的做法。有的法院还归纳出一套涵盖了常见民事经济案件举证范围的证据名单。例如可参见李德蓉主编：《民事（经济）审判方式改革理论与实践》，山东省法官培训中心1998年印，第116—173页。

[70] 在司法实践中也曾出现如“……若由法庭去指导双方当事人举些什么证据，等于法庭自己与自己打官司，难以保证判决的公正，也不利于树立法官的公正形象”这样的观点。参见最高人民法院研究室编：《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第52—53页。

[71] 关于大陆法系民事审判的“受命法官”制度，例如可参见〔日〕兼子一：《民事诉讼法》，日本酒井书店1953年版，第25页；〔日〕新堂幸司：《民事诉讼法》，日本弘文堂1986年版，第49页。

[72] 在审判方式改革中出现的一个问题就是合议庭的优势和功能还没有得到充分发挥。例如有的法院报告就指出了合议庭的审理变形为“一人审二人陪”，使合议庭负责成了个人负责的情况存在。参见最高人民法院研究室编：《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第86页。

[73] 参见最高人民法院研究室编：《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第72页。

[74] 参见同上书，第109页。

[75] 有的法院已就开庭审理的具体操作制定了这样的程序规则。例如，陕西省高级人民法院制作的民事一审与二审开庭审理操作规程，可参见最高人民法院研究室编：《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社1997年版，第229—250页。