二、社会条件的制约及近年来的动向

不过在另一方面，现行《民事诉讼法》立法以来的二十年，又绝不简单地只是司法实务与法学研究相互促进，朝着建构或形成自律性程序规范的方向“高歌猛进”的历程。经常被名之为“国情”或“社会转型期特点”等的许多复杂因素，对于民事诉讼立法、司法实务和法学研究在上文所述方向上的发展构成了明显的制约。在现象上，这种制约首先表现为现行立法规定的一些程序制度实际上很难得到充分的利用。例如，督促程序或支付令制度在德国、法国、日本等大陆法系国家的民事诉讼中都有极高的利用率，但我国现行民事诉讼立法引进此项程序之后到目前为止，每年据此处理的案件数量却始终十分有限。再如代表人诉讼制度、尤其是《民事诉讼法》第55条（2012年《民事诉讼法》第54条）规定的当事人不确定的代表人诉讼，虽然立法当初在有效地救济多数当事人并保障其权利等方面被寄予了很大期望，由于种种复杂的原因却很少在司法实务中得到运用。^[3]与此相类似，通过司法实务中种种的改革尝试和诉讼法学界的热烈讨论而形成、并体现在最高人民法院发布的司法解释之中的一些程序规范，同样遇到了“水土不服”的问题。仍以和“举证责任”概念紧密相关的程序规范为例，有关“举证时限”的规则及作为其基础的“失权”效果等学理上的概念，因为与社会上很多人目前所秉持的“实体真实”等正义感觉相冲突，在司法实践中的运用就呈现出一波三折跌宕起伏的态势。其作为程序规范将来是被取消、还是在修改调整的前提下被逐渐接受，前景极不明朗。即便就“举证责任”本身而言，虽然这个概念已经在实务界和法学界获得了广泛的认知和接受，对其在司法实务中得到实际运用的程度却不能过高估计。由于我国民法典尚未立法、民事实体法的体系还不完备、诉讼法学界对举证责任分配的规则内容研究得不够深入充分、尚有其他多方面的复杂因素影响，具体到处理一个个案件时在当事人之间分配负担、风险和责任的实际操作层面，还很难说举证责任实际上已经发挥着极大的作用，与此相关的规则体系仍有待于继续形成发展。

上述及类似的种种现象显示了我国现阶段各方面现实条件的制约之下民事诉讼制度及程序规范发展的复杂态势。民事司法实务和诉讼法学研究对这些现实的制约也都有相当程度的敏感并做出了应对的努力。总的来看，在立法二十年来的大部分时间内，实务和法学研究的互动仍保持了方向上的大体一致。不过到了最近一两年，实务界和法学界之间关于民事司法的发展取向看来已开始出现“各说各话”的分离趋势。近年来由最高人民法院所引领，整个法院系统的司法政策有了若干重大的调整或变化。在意识形态层面，司法的政治性和人民性、“群众路线”“马锡五审判方式”乃至在不那么正式的表述中如司法的“大众化”“民主化”等概念频繁出现。调解在司法中的重要性得到了反复强调，2009年“调解优先”被正式确定为民事司法的工作原则。法院积极倡导“能动司法”，从主导整合诉讼外的人民调解等各种资源，推进多元化的纠纷解决并实施“诉调对接”，到为了应对国际上“金融海啸”带来的冲击，主动服务于称为“大局”的各种中心工作，相应的各种改革尝试又在民事司法实务中层出不穷地纷纷展开。对于这新一轮司法政策推动的各种改革，法学界的一般态度显得颇为矛盾。一方面，对于法院大力提倡“便民”“亲民”以及在更基本层次上提出的“司法为民”口号，在对待当事人的态度等方面致力于提高、改善司法服务的质量^[4]，方便弱势群体更易于接近并获得司法服务，重视多元化的或替代诉讼的纠纷解决方式，以及处理案件时尽量吸纳当时当地的民情习俗或常识情理等，学者多采取支持或理解的立场。但另一方面，对“调解优先”“能动司法”“马锡五审判方式”等提法，对“主动服务”等口号中所体现出的极端的“法律工具主义”倾向和法律职业化实质上被消解的可能，多数学者无论其是否曾有过公开表达，则可以说都持有不以为然或保留的态度。至此，在《民事诉讼法》现行立法经过了二十年之际，且这项法律的全面修订提上立法日程的今天，我们却面临着司法实务和法学研究在民事诉讼制度发展的若干基本方面出现意见明显不一的局面。

这样的局面可以理解为民事司法在向着自律自为的制度建构发展过程中遇到政治、经济、社会和文化等深层次的各方面条件制约时如何调适这个重大问题的反映，同时也意味着民事诉讼制度通过今后立法修改而可能展现出的走向目前还很不明朗亦极难预测。诉讼法学界怎样才能做到在下一轮与司法实务的互动中既不致完全地被边缘化，又能够在保持自身相对独立和自律的品格这个前提下真正地、实质性地参与到制度建设中去——这或许会构成一种严峻的挑战或考验。