二、实体法的程序基础与法官作用的问题

可以认为，这种把“依法审判”原则和强调程序的重要性结合起来的看法对我国的法学研究很有参考价值。在我国，长期存在重实体而轻视程序的传统，这一点已有不少学者指出。与此相关，我国法学界还往往有一种倾向，就是把所谓“依法审判”或法律规范的适用仅仅理解为法官按照法律条文的规定推出对纠纷处理的结论，从而只是把法官是否愿意或是否能够这样做视为问题之所在。同时，最近经常被提及的判例问题，也被简单地视为法院在“依法审判”的原则之外创制法律的现象。然而，法的适用实际上涉及一系列关于法律人特有的思维方式、诉讼程序设计以及审判制度安排上的问题。例如在思维方式上法的适用以严格区分法律问题和事实问题为前提，其哲学基础在于把法的空间视为本质上完全不同于现实生活空间的“人工理性”领域。在诉讼程序方面，正如上面所说明的，不仅是得出最终结论的阶段才需要适用法律，而且必须按照适用法律的需要设计或构成从提起诉讼到终结案件的整个程序过程。在审判制度安排上，最值得一提的是所谓“纯粹的法律审”制度，即原则上不管事实问题而只审理法律解释适用本身的上诉审级（在大陆法系一般为第三审）。存在这些思想基础和制度上的安排，才有可能使“依法审判”原则脱离法官本身意愿或素质这一层次的拘束，使法的决定获得“客观性”的外观从而更易得到正当化。判例问题其实与上述理解紧密相关。受英美法影响，国内法学界关于判例的讨论主要集中在要否从制度上确认判例具有与立法同样的性质或要否承认“判例法”的问题上。然而判例的大量出现并发挥日益重要的作用在成文法系国家也是一个明显的现象。这是因为判例更具有普遍意义的作用在于，抽象的成文法规范通过包含着类型化案情和具体法律推论的判例积累，能够在解释上逐渐地明确可以被适用的范围、边界以及适用的内容。从这一角度来讲，判例首先是一种权威性的法律适用和解释技术。通过这项技术，司法可能以一种更具“客观性”外观的方式来发挥“划线”和“澄清”的功能。

与此相关，这里存在的另一个问题是怎样看待法官的作用。古典的法治理想并不希望法官在诉讼审判中起到什么创造性的作用。由孟德斯鸠最早提出、后人有所归纳而形成的所谓“自动售货机”式的司法模式或法官形象，就反映了这样的理想。法官只要像一架生产判决的机械就行，从一个口里塞进纠纷事实和法律条文，从另一个口里吐出来处理结果。而整个过程就是一种三段论式的机械推论，不要求任何创造或主动性。值得注意的是，这个命题一方面以法律不折不扣的实现和制约法官随意性的法治要求为背景，另一方面却暗示着法官并不需要为自己所作出的决定负责，从而使审判过程以及作为其结果的判决更易获得正当性。作为一种广为流传的意识形态，这里所隐含的悖论直到今天仍潜在地影响人们对审判制度和法官的看法。然而，尽管这种影响仍然存在，孟德斯鸠的命题本身今天却一般地被视为既不可能也无必要的一种“神话”，已不能再得到支持。上述对“依法审判”原则或实体法规范适用过程的理解就表达了对这个命题的批评，而通过诉讼审判程序形成实体法的观点实际上意味着对法官发挥主动性创制法律的承认。事实上，日本的法官不仅通过诉讼实践创造出了“日照权”这种实体法条文上并不存在的新的权利，他们的审判活动还给行政和司法带来了直接的冲击或促进。但是，这既不意味着法学界对法官创制法律的无条件承认，也不意味着法官的审判活动是缺少制约或限制的。当然，日本的法官能够在诉讼中发挥创造性作用和通过审判活动给社会带来重大影响，与他们在制度上的崇高地位和在一般社会意识上得到了较广泛信任等事实密切相关。例如，最高裁判所长官的工资与内阁总理大臣相等；多次民意调査都反映了社会上一般人相信裁判所的公正远远高于对其他国家机关的信任程度；等等。但是应当看到，司法部门之所以享有崇高地位和得到广泛信任的事实恰恰是以在制度和程序方面受到严格限制为背景的。为了说明这个问题，有必要从法治秩序以及司法在其中的位置和功能的角度来进行讨论。