第二节
可得利益的性质定位
一、可得利益的事实属性
（一）财产性
财产性与非财产性相对应。可得利益的财产性，是指可得利益损害，属于财产损害的范畴，在性质上表现为财产的减少或经济利益的丧失，可以用一定数额的金钱来加以衡量。可得利益体现的是受害人的财产利益，这区别于非财产性损害，非财产性损害体现着受害人的人格权益，这种损害在性质上不表现为一定的财产或经济利益，无法用金钱来衡量。按照可得利益的定义，可得利益是财产利益或经济利益应增加而未增加的损害，其定性为财产损害，固属理之当然。无论是可得财产之法定或天然孳息的丧失、受害人可得经营利润的丧失，还是受害人可得收入的丧失、未来获得收入能力的丧失或降低，都与财产密切相关，并最终可以通过金钱来进行计算。但必须注意的是，财产性并不意味着可得利益的发生以财产受损为限，人身受损也可产生可得利益的损害，正如学者指出：“所失利益的损害固为财产利益之损害，但受害之客体却不以财产为必要，对于人格权（例如身体、健康、自由或名誉）的侵害亦可能引起所失利益的损害。”[1]可得利益的财产性的意义主要有二：第一，可得利益的损害赔偿无须直接的法律依据。既然可得利益属于财产损害，那依据侵权法全面赔偿的原则，对受害人遭受的全部可得利益损失，行为人都应当加以赔偿，无须法律进行特别规定。第二，可得利益损失数额的计算遵循实际损失原则，即由受害人举证证明可得利益的实际损失，赔偿的具体数额与实际损失基本一致，这区别于在非财产损害赔偿中法官拥有较大自由裁量权、赔偿数额与损失并不严格一致的做法。
（二）未来性
未来性与现存性相对应。可得利益的未来性，是指损失的是一种未来的财产利益，在侵害行为发生时，它只具有一种财产取得可能性，还不是一种现实的利益，在受害人受到侵害时，该财产利益尚未现实存在，受害人实际上的损失是增加财产权益的机会。这种机会的市场价值必须通过一定方式间接折算出来，这区别于现存的财产利益，受害人现存的财产利益表现为受害人现实拥有的财产价值量，可以直接体现出一定的市场价值。从时间维度来看，现存的财产利益可在损害行为发生前实现，可得利益则只能在损害行为发生后实现，而且其实现与否在进行赔偿时尚不能完全确定，只能通过一定的方法进行预测。未来性是可得利益区别于其他财产损害的根本特征，其意义在于决定了对可得利益进行赔偿时，在损失数额认定及赔偿数额确定方面必须采取不同于一般赔偿所受损害的方法。
（三）确定性
确定性与或然性相对应。可得利益的确定性，是指可得利益的损害是确定的事实，而不是臆想的、虚构的、尚未发生的现象。确定性应从以下两方面来理解：第一，损害行为已经发生，即造成可得利益损失的行为已经确实发生，尚未发生的损害行为或将来可能发生的损害行为并不构成确定性；第二，损害结果是获得可得利益的机会被剥夺或降低，即损害行为确实造成了受害人财产利益受损。按照侵权法的一般理论，损害可分为损害行为和损害结果。[2]一项损害要具有确定性，必须保证这两方面都满足确定性的条件。应当注意的是，可得利益的确定性和可得利益实现的确定性是两个不同的概念。前者关注的是损害本身，主要针对损害行为及其结果；后者关注的是损害对象，主要针对可得利益转化为现存利益的几率。[3]可得利益的未来性使可得利益的确定性一度受到质疑。但到了今天，这种质疑声已经消退。在法国，未来的损害（dommage futur）被视为一种确定性的损害，区别于或然损害（dommage éventuel），即一种臆想性的损害，该种损害不具有确定性，不能予以赔偿。法国有判例指出：“虽然法官不可能就纯或然的损害判处损害赔偿金，但是，如果此种损害是未来的损害，则应另当别论，在此种情况下，法官在事实上将此种损害看做是某种状态的物的确定性和直接的后果，看做是可以予以即刻加以确定的损害。”[4]所谓未来的损害，应理解为受到损害的利益发生在未来，而不是造成损害的行为发生在未来。可得利益作为一种损害是具有确定性的，但可得利益在未来能否实现则是不确定的。换言之，可得利益的确定性是指将来实现可得利益的机会受损的事实是确定的。[5]可得利益确定性的意义在于，这是可得利益获得损害赔偿的重要依据，亦是对赔偿责任进行合理限制的重要手段。
（四）直接性
直接性与间接性相对应。可得利益的直接性，是指可得利益的损害必须是损害行为的直接后果，不应与损害行为间隔太远。《法国民法典》第1151条规定：“即使在契约不履行是由于债务人欺诈所引起的情况下，对债权人受到的损失以及被剥夺的可得利益应给予的损害赔偿，仅以契约不履行立即发生的直接结果为限。”有学者评论称，此种规定虽为契约性规定，但它同样适用于侵权领域的损害赔偿。[6]在法国，可得利益的直接性与因果关系的直接性是有所区别的。可得利益直接性的适用通常是为了排除那些间接受害人提出的损害赔偿请求，不同于事实因果关系上的直接性。除非在特殊的情况下，即所谓的反射性损害（reflected damage），原则上只有直接受害人才享有获得赔偿的权利。例如，当第三人实施某种侵权行为而导致某一债权人的债务人死亡并因此而使债权人的债权不能获得清偿时，该债权人不能以假设债务人原本还活着，其债权即可获得清偿为理由要求侵权人对自己的债权承担损害赔偿责任。因此，无论是直接财产损害（所受损害）抑或间接财产损害（可得利益），都符合直接性的要求。可得利益直接性的意义在于，合理限制了可得利益损害赔偿请求权主体的范围，避免诉讼的泛滥和赔偿责任的无节制扩展。
（五）属人性
属人性与属物性相对应。可得利益的属人性，是指可得利益损害赔偿的对象是人的损失，即赔偿的是人的概括性财产中的预期财产，与人的主观期待关系密切，但与物本身的价值损失没有直接关系。这区别于所受损害的属物性，即赔偿的对象是财产损害本身，与物本身的价值损失具有直接关系。杨立新教授指出：“对财物损害间接损失的赔偿，不是对该财物价值损失的赔偿，而是对该财物的所有者利用该财物在经营中应创造出因遭受损害而未创造出的新价值这种损失的赔偿。对间接损失的赔偿，赔偿的是人的损失，而不是物的损失，这一点必须明确。”[7]质言之，任何影响原物价值的损害都可归类为直接损失，即所受损害；而原物价值没有受损但仍需赔偿的损害则可归类为间接损失，即可得利益。可得利益属人性的意义在于，区分了实体损害与非实体损害，进一步明晰了所受损害与可得利益的划分标准和适用场合，便于更准确地确定可得利益实际损失数额。
二、可得利益的法律属性
按照法学方法论的基本观点，任何法律制度都具有事实和法律两个属性。事实属性是基础，决定着该制度的基本范畴和性质；法律属性是核心，体现着社会共同体的价值判断，直接左右着该制度的法律地位。因此，法律属性才是一项法律制度的根本特性。可得利益的法律属性在于，可得利益是被法律认可的“可救济性损害”，具有法律上的可救济性。可救济性作为可得利益的法律属性，可以从以下三方面来理解：
第一，可得利益损害赔偿具有法定性。所谓法定性，是指对可得利益进行损害赔偿及赔偿的原则和规则由法律直接规定，无须当事人进行特别约定。法定性决定了可得利益是侵权法的保护对象之一，属于可救济性损害体系其中一个分支。可得利益作为一种财产损失，具有可预期性和可实现性，对其进行保护和救济，有利于保护受害人的合法利益和社会群体中的信赖关系，对维护侵权法的开放性和适应性至关重要。因此，法律以明文规定的形式对可得利益损害赔偿制度进行了认可。但各国法律对可得利益的确认方式却不尽一致，或者由法律直接规定可得利益受侵权法的保护[8]，或者虽然没有明文规定可得利益，但均不对财产损害的范围进行预先限制，而是通过司法实践加以确认。
第二，可得利益损害赔偿具有解释性。所谓解释性，是指可得利益损害赔偿的有效运行依赖于法官对法律条文及法律政策的解释。可得利益本质上是人们对未来生活的一种法律预期，它直接关系着受害人的利益保护和行为人的行动自由。是否对其进行救济以及进行何种程度的救济，与当时的社会观念和法律文化息息相关。鉴于可得利益损害赔偿的复杂性以及缺乏统一的做法，需要更多地依靠法官的能动性和自由裁量。除了对法律条文本身进行解释外，更重要的是对法律政策的考量。“在侵权法的核心中存在政策上的因素，它根据社会需要的变化设计出不同的法律结果。”[9]对可得利益进行侵权损害赔偿，其实质在于在特定的法律框架下对隐藏于法律条文背后的社会政策因素进行的价值衡量和判断。正如学者所言：“侵权法相当依赖成文法字面含义之外的应用。”[10]因此，可得利益损害赔偿制度的运行，包括可得利益的判断、权利主体的确定、赔偿数额的算定及支付的方式等，都取决于法官的解释。结论是，“侵权法不断展现其受解释的命运，即展现出一种解释性的存在方式”[11]。可得利益损害赔偿自然也不例外。
第三，可得利益损害赔偿具有差异性。所谓差异性，是指可得利益的损害赔偿标准并非完全相同的，而是随着个案具体情形的不同有所变化，进行救济以及救济程度的认定标准因主体、受损权益、时间、场所等不同的因素呈现出差异。例如，在损害商誉导致利润减少的案件中，盈利能力不同的企业通常应获得不同程度的赔偿；又如，受到同样损害的汽车，用于生活用途和用于商业用途的赔偿标准就不一样。归根结底，可得利益损害赔偿的差异性是由可得利益的属人性和解释性所决定的。可得利益的属人性说明，可得利益的损害赔偿是对人的赔偿，与人的主观预期紧密相关，那不同的主体在不同的情形下的预期当然有所不同，则损害赔偿理应区别对待；可得利益的解释性说明，既然法官进行价值判断依据的是一定的社会文化和价值观念，那在不同的案件中具体考察变化中的社会政策则必然导致不同的结论，最终决定了可得利益损害赔偿的差异性。
[1] 黄茂荣：《债法总论》（第2册），中国政法大学出版社2003年版，第68—69页。
[2] 我国台湾地区学者陈聪富曾言：“唯‘损害’之概念，可区分为二：其一为权利或利益被侵害之‘现象’，乃是从被侵害‘客体’（权利或权益）之角度观察，其概念核心在于权益‘侵害’之事实；其二为权利或利益被侵害后发生之‘效果’或‘结果’。”陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第178页。
[3] 学界在进行讨论时，往往存在正反两种观点：一种看法是将可得利益视为法益，即法律保护的利益；另一种看法是将可得利益视为损害，即所受损害。实际上，这两种观点并无实质的冲突，可得利益在受法律保护时，可作为法益看待，一旦该法益受到侵犯，即转化为损害。因此，可得利益可在法益和损害两种意义上交叉使用，并无矛盾。
[4] 张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第131—132页。
[5] 也有从另一个角度论述损害确定性的思路。有学者指出：“损害虽然在某个时间点上尚未发生，但已具有‘确定性’。若有充分的证据能够证明损害将要发生，则将来发生的损害就具有‘确定性’。”这种思路的基本原理在于：“若不能对完全可能发生的损害进行赔偿，则这种情况几乎难以改变，尽管在此后，负责案件事实审理的法官可能将现有的事实状态视为某种特定、直接的延伸并进行直接的估量。”〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔、〔德〕乌里希·德罗布尼希主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第61页。本书认为，关于可得利益确定性论述的两条思路，在本质上是一致的。前一思路所谈到的损害已经发生，针对的是对获得可得利益机会的损害；后一思路所谈到的损害尚未发生但很有可能发生，针对的是对将来可实现的可得利益本身的损害。获得利益的机会和利益本身是不一样的，因此两者的分析对象并不相同，但这不影响可得利益损害具有“确定性”的结论。
[6] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第133页。
[7] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第765页。
[8] 例如，《法国民法典》第1149条规定：“对债权人的损害赔偿金，除下述例外和限制外，一般应包括债权人所受损害和所失利益。”《希腊民法典》第298条规定：“损害赔偿金应包括债权人现有财产的减值（积极损失）以及利润损失。该利润应是可在事物通常进程中可预见的或者是参考已采取之准备步骤之特定情形而形成的利润。”我国台湾地区“民法”第216条规定：“损害赔偿，除法律另有规定或契约另有订定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。”《国际商事合同通则》第7.4.2条规定：“此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何受益，但应考虑到此损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。”虽然上述规定多针对违约损害赔偿，但亦可适用于侵权损害赔偿。
[9] 〔意〕毛罗·布萨尼、〔美〕弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第409页。
[10] 〔美〕罗伯特·E. 基顿：《侵权法中的创造性延续》，载《哈佛法律评论·侵权法学精粹》，法律出版社2005年版，第74页。
[11] 〔意〕毛罗·布萨尼、〔美〕弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第409页。