导论　问题与思路

1．问题提出：网上人格权侵权现象突显引发的思考

当前，“人肉搜索”“门多多”“网络暴力”等热门网络词汇逐渐成为人们耳熟能详的生活语汇。这些语汇反映的是网络有机对接虚拟社会与现实社会并形成现实影响或侵害的新兴网络现象。这一具有虚拟色彩的现象背后，是现实的客观存在，是多元的社会价值碰撞，是深刻的社会关系调整，这无疑是科技与信息革命对社会关系产生的连锁反应与副产品。法律是保守而滞后的，然而法律现象的观察与研究却应该是与时俱进与前瞻性的。

从法律现象的表征上看，上述网络现象所带来的直接结果，就是网民利用网络工具侵犯自然人及法人组织人格权的案件层出不穷，而且大有愈演愈烈之势，逐渐成为网络上与侵犯著作权（版权）的案件类型同样引人关注的侵权案件。诸如网络上发生的“网络暴力第一案”“人肉搜索第一案”“微博事件第一案”等侵犯他人人格权的案件，都产生了比传统人格权案件更高的社会关注度与影响力。

从既有法律规则调整的效果看，最近审结的“假日教授案”^[1]及“搜狐门事件案”^[2]等具有较大社会影响力的案件适用《侵权责任法》第36条进行法律调整并未产生制度设计的预期效果，反而在利益攸关方之间产生了尴尬的紧张关系和社会效果：就网络服务提供者而言，积极行为者过度删除、屏蔽网民信息涉嫌侵犯公众自由表达，消极行为者接到通知后无动于衷，漠视被侵权人权益。就被侵权人而言，往往因沦入“悖论式”的权利主张循环之中而使权利主张的效率受阻，被侵权人在既找不到真正的侵权人，而法院又判决网络服务提供者因通知而免责，其侵权损害无法予以救济的情况下，往往难以服判且情绪甚为激动，“有损害就有救济”的法谚对于被侵权人的救济可能沦为一纸空谈。就网络用户而言，往往采用“网络游击战”的方法与制止侵权的力量周旋，继续从事侵权行为，甚至有恃无恐，愈演愈烈。由此可见，三方在现行“网上侵权规则”的制度安排下均不能各归其位、各取所需——网络服务提供者获免责、被侵权人得救济、网络用户侵权人遭震慑，侵权责任法“制止侵权、厘清责任、救济权利、震慑欲动、教育开化”^[3]的基本功能也无法在网络人格权侵权案件中得以良性展开并实现，可见，网络环境下的人格权纠纷，不光涉及单一的受害人人格权保护问题，还涉及平衡表达自由、舆论监督、网络产业发展等复杂的多元利益关系问题，彼此之间的利益博弈与价值冲突可谓牵一发而动全身。加之，在我国被称为“网络暴力”的大规模侵权频发，对社会秩序的破坏力及影响力重大，网络“群极化”的趋势值得警醒，而既有网上侵权规则至少在网络环境下的人格权保护领域是部分失效的，这与该规则设立的初衷存在一定程度的悖离。因此，《侵权责任法》第36条出台，并不意味着我国在网络侵权制度建设方面已经“盖棺定论”，相反，从创新社会化管理和构建和谐网络的角度，完全有必要针对网络人格权保护的特殊情况进行全面检讨和修正。

2．解题思路：在趋势与差异中把握网上侵权责任的信息化与精细化变革

如何调整网络侵权行为，对世界各国都是一个新兴的法律课题。对于网上侵权尤其网上侵犯人格权问题的解决，学术界与实务界一直存在不同的思路与看法。20世纪90年代末，美国学者尼古拉·尼葛洛庞帝在《数字化生存》一书中感叹道：“当今大多数法律都是为原子世界，而不是比特世界所制定的。”^[4]纵观20世纪上半叶之前的各国民事民法典，均未对互联网上的侵权责任作出明确的法律规范，即使在互联网逐渐兴起的20世纪80年代末90年代初，在一些国家也未在90年代以后颁布的新民法典中反映侵权责任法应当如何应对互联网时代带来的法律冲击与变革。由于通过法律注释学或解释学的法学方法可使既有法律体系下的法律原则及规则具有一定弹性和扩容性，使社会演进过程中产生的新型社会关系能够不断纳入既有法律体系的框架内加以消化和解决，因此，面对互联网这一现代科技生产力带来的新型社会关系，保守论者同样认为，互联网只是带来了信息交互工具的变革，并未实质改变人们既有的生产生活关系构架，既有的民事法律规则完全能够解决互联网带来的各种法律问题，没有必要在既有民事法律规则之外建立新的法律原则或规则来解决互联网空间的法律问题。^[5]

诚然，互联网是一种新型的信息交流工具，但是这种新型工具相较于传统信息传输工具而言是质的飞跃，其给人类社会带来的是生产关系与生活方式的全面变革，它对于一个国家社会经济发展及文化生活水平提高的影响超过了人类历史上任何其他生产工具，这使对互联网的法律规制显得尤为重要。此外，互联网在人类社会现实生存的物理空间之外，另行开辟了可以模拟物理空间并超越甚至无限扩展的虚拟空间。这一空间的打开，犹如打开了“潘多拉的盒子”，极大地冲击了按照传统物理空间为基础构建的既有法律规则体系。面对传统法律规则不能完全直接适用于网络空间的问题，对于互联网的法律规制变得更加紧迫。于是，有激进论者认为，应当针对互联网空间的新特点和新领域，在建立于物理空间基础上的法律规则体系之外，另行制定新的网络法律规则体系以适应技术变革带来的社会关系调整。^[6]

事实上，当新事物的出现，不同学者从乐观主义或悲观主义及激进主义或保守主义的立场出发，总会对既有秩序接纳新事物的能力和范围产生不同的看法。正如从“水磨风车”时代的市民法演进到“机械化大生产”时代的近代民法，由于高速工具危险责任、产品责任、环境损害责任、工伤事故责任等工业伤害责任出现而应运而生的相对独立的责任保险制度及社会保障制度，使侵权责任法的传统领域遭到侵蚀，法律规制领域不断萎缩甚至淡出，于是约翰·G.费莱明教授对侵权责任法面临的危机发出“侵权行为法还有未来吗”的忧叹^[7]，但是，侵权责任法并没有因此而没有了未来。侵权责任法由近代到现代的发展变化，实际上仍是以过失责任为基础，通过一系列调整、补充和完善，使传统侵权责任法不断适应了新的社会需求，而其他制度的干扰或冲击最终都是有限的^[8]；当现代民法进入“信息化”时代的门槛，其再次遭遇了类似上一个轮回的质疑与担忧，但是，侵权责任法却从来没有像今天这样获得独立发展的体系与不断丰富的内容，它“试图建立或者阐述一个在新的社会经济条件下不断发展运动的侵权行为法理论框架”^[9]，而非因信息化时代的到来而自乱阵脚、自我塌陷。侵权责任法的发展同样需要经过否定之否定而获得新生的活力和界域，“只要社会基本的经济法律结构仍然构建于个人权利的起点之上，侵权行为法作为全面维护人身权和财产权的个体化救济机制就是必不可少的”^[10]。

侵权责任法从行为债法到责任法的蜕变，是简单再生产为基础的农业、手工业社会发展到扩大再生产为基础的工业化社会的历史必然，其摆脱了合同债法“一股独大”的桎梏而获得相对独立发展的空间，是侵权责任法的一次大解放。而历史再次进入信息化社会的界域，侵权责任法必将翻开信息化、技术化及国际化的伟大篇章，从物理空间拓展至虚拟空间，并将该“二元空间”的法律规则有机对接，进入侵权责任法独立发展后的精细化推进轨道。因此，解决上述问题必须要在把握侵权责任法未来的“信息化”与“精细化”这两大关键趋势中进行。

在网上侵权的既有规则中，网络著作权保护及侵权责任制度是先行者，它基本解决了网络著作权领域的相关主要问题及网上侵权的部分共性问题，为解决其他类型的网上侵权问题奠定了理论与实践基础。但是，网络著作权主要还是财产权问题，关系的是我国网络经济发展问题，一般不涉及网络民意、公众监督、舆论公义、人权保护等涉及民权、民生的社会稳定问题，而网络环境下的人格权保护与侵权责任制度则会同时涉及上述两方面的问题，且其面对的利益关系与冲突比网络著作权更为复杂、更为重要。我国网络环境下的人格权保护制度尚处在起步阶段，传统的人格权制度及侵权法制度中并没有详细而明确的法律规则。虽然《侵权责任法》第36条确立了网络侵权的普适规则，但其顶多只能算是简单移植或扩大适用数字版权法领域规则，其应用于网络人格权侵权案件的司法实践时已显出“水土不服、力不从心”的窘境。

事实上，网络环境下的人格权侵权现象是一种复杂的现代社会现象，其中充斥着传统与现代、科技与伦理、习惯与心理、公权与私权、大众与个体、理想与现实、经济与文明、自由与责任等一系列统一而对立的矛盾，可以说该现象是一个复合的多元共生具象。正是由于这种现象的复杂性与现实性，决定了本书研究该问题时应当有足够的社会高度与广阔的法律视野，解构这一现象背后的法理元素必然要采用多种学科视角和分析手段相结合的复合研究方法，主要从法史学、法哲学、法社会学、制度经济学、信息经济学、福利经济学、博弈论、社会心理学、系统论等角度，采用规范分析法、比较研究法、案例实证法等基本方法开展研究，结合诸如帕累托标准、卡多尔希斯克标准、罗尔斯公平理论等标准建构平衡协调的人格权保护机制与法律责任模式。当然，构建这种模式不是要完全脱离既有的网络侵权规则另起炉灶，而是要进一步研究网络环境下的人格权侵权与传统空间侵权行为、传统人格权及网络著作权的差异与个性化特征，并在把握这种“差异化”与“个性化”特征中处理既有规则与创新规则的共性与个性关系。

总之，本书的解题思路概括起来就是，要在把握侵权责任法“信息化”与“精细化”发展趋势的理论高度上，解构网络空间侵权较之物理空间的“差异化”、网络人格权保护较之网络著作权保护之“个性化”，在尊重我国网络环境的现实国情、网络服务模式差异及网络人格权保护个性的基础上，衡平兼顾网络用户、人格权权利人、网络服务商的利益关切，构建具有 “信息化”特征的网络人格权保护机制与“精细化”的侵权责任体系，以消解我国现有网上侵权规则因统一化、单一化带来的现实困境提供合理化的修正与完善建议。第1章　网络人格权保护与侵权责任架构的信息化与精细化趋势

[1] 该案情是：蔡教授系清华大学人文社会科学学院教授、清华大学假日制度改革课题组负责人。其因国务院公布的《国务院关于修改全国年节及纪念日放假办法的决定》大部分采纳了其假日改革课题组方案，而被网民称为“假日教授”。2009年7月22日，在百度网站“百度贴吧”栏目中的“蔡继明吧”内，蔡教授发现了大量涉及侵犯其姓名、肖像、名誉、隐私等人格权益的网帖。2009年10月13日，蔡继明未按照“百度贴吧”投诉规则规定的投诉方式向该公司进行投诉，而是委托律师向百度公司发送《律师函》要求百度公司删除侵权言论并关闭蔡继明吧。百度公司在收到该律师函后，对蔡继明吧中涉嫌侵权的网帖进行了删除。其后，蔡继明吧内又出现了大量涉嫌侵犯蔡继明人身权益的新帖。百度公司在接到海淀法院诉状后，对蔡继明吧内涉嫌侵权的帖子再次进行了删除，但仍有大量涉嫌侵犯蔡继明人身权益的新帖不断出现，最终百度公司对蔡继明吧的发帖功能进行了技术性暂停措施，阻止任何网络用户登录并发布新的网络信息。然而，在诉讼过程中及宣判后，在百度贴吧内又出现了以“蔡继明贴吧吧”“蔡继明吧的吧”等“改头换面”的贴吧，大量网民继续对蔡继明发表不满涉嫌侵权的新帖，百度公司派出专人进行删除及屏蔽工作，避免事态扩大。因贴吧内的网帖对蔡教授进行了“人肉搜索”，使蔡教授的照片、住址、电话、短信、电子邮件等信息也被公布在贴吧内，一些行为过激的网民通过电话、短信、电子邮件对其进行人身攻击发泄怨气，甚至骚扰其居住及家人的生活安宁。海淀法院最终参照《侵权责任法》第36条规定判决百度公司因在通知后尽到了及时采取措施防止事态扩大而免责，但同时判决其披露涉嫌谩骂、侮辱及语言威胁蔡教授的网络用户注册登录信息。一审宣判后，蔡教授不服提出上诉，二审认为百度公司未尽到对百度贴吧管理的注意义务及及时通知—移除义务而该改判百度公司承担10万元赔偿，其他维持原判。

[2] 该案情是：闫某系搜狐公司职员，赵某系搜狐公司的人力资源高管，因涉及搜狐公司高管与下属女职员的问题，故被网民称为“搜狐门事件”。2010年6月6日至2010年6月10日，博主“来日方长”在新浪公司网站的新浪博客“一步一个脚印”发表了《编者按：本不该发生的》《我只为逻辑讨个说法》等涉及博主倾诉其丈夫出轨内容的文章，其中部分博文留言中出现“闫某”姓名、闫某与赵某的MSN聊天记录、闫某博客地址等个人信息。网名为“大山”新浪博客用户在其“大山的博客”上传了闫某的个人照片，并在文章《2010年6月4日》中刊载了闫某照片并附有具有侮辱性质的文字旁白，在博客中亦有网络用户的很多谩骂、侮辱性留言。用百度公司网站“百度一下”输入“搜狐门”“搜狐小三门”“搜狐闫某”等关键词，出现众多关于发布、转载闫某与赵某等文章、评论的链接；闫某委托律师先后向新浪公司、百度公司发出两封《律师函》要求该公司履行法定义务、采取必要措施以避免侵权继续扩大，其中第二封律师函中具体通知了涉嫌侵权的网络地址，新浪公司主张其已采取必要措施进行处理，但未向法院提交证据证明，百度公司根据该函提供的网络地址及时作出断开链接、删除等处理，并在闫某律师函中提到的侵权网络地址以外对涉嫌侵权的内容进行了扩大范围进行了断开链接、删除等处理。其后，仍出现很多涉嫌侵权的评论、文章等信息，到庭审现场勘验阶段，发现百度百科中已无侵权内容，“一步一个脚印”的博客已经被删除，但“大山的博客”的涉诉博文还存在，相关链接仍能打开。最终，法院判定新浪公司就扩大部分承担侵权责任，百度公司免责。一审宣判后，新浪公司不服提出上诉，二审双方达成调解结案。

[3] 参见王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2010年版，第85页以下。

[4] 参见〔美〕尼古拉·尼葛洛庞帝：《数字化生存》，胡泳等译，海南出版社1997年版，第 279页。

[5] 参见张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第21页。

[6] 参见张楚主编：《网络法学》，高等教育出版社2003年版，第12—13页；张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第21页。

[7] 参见熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007年版，第1页。

[8] 同上书，第3页。

[9] 参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学院出版社1998年第2版，第13页。

[10] 参见姚辉：《侵权法的危机：带入新时代的旧问题》，载中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default,asp？id=7591，2011年3月10日访问。