第2章
网络人格权保护制度境外流变与比较法考察
2.1 美国法上的网上侵权规定考察
2.1.1 网上侵权规则的流变：从严格责任到过错责任
网上侵权规则的先期创立是起源于是美国司法在网络版权领域的判例实践。1993年，美国佛罗里达州地方法院审理了原告花花公子公司（Playboy Enterprises lnc）诉被告福润娜公司（Frena）版权侵权纠纷一案。在该案中，福润娜公司的电子公告板中上传了花花公子公司的版权照片，虽然这是网络用户未经花花公子公司许可而擅自上传的，且福润娜公司在发现后立即删除了这些图片，但花花公子公司仍认为福润娜公司在其电子公告板上公开展示并传播照片的行为侵犯了其作为版权人的作品展示权与传播权，要求福润娜公司承担侵权责任。该地方法院在作出的判决中适用了严格责任归责原则判定福润娜公司败诉，该判决认为无论福润娜公司是否存在主观过错，都应对在发生在其提供的电子公告服务中的侵权行为负有审查与监控的责任，现福润娜公司未对网络用户上传的照片进行审查与监控，则其应对花花公子公司照片版权遭受侵害的后果承担法律责任。该案例适用的严格责任归责基本代表了当时美国司法界对网上侵权的责任态度。
然而，仅在该案过去两年，同在佛罗里达州的美国联邦法院在审理原告宗教技术中心（Religious Technology Center）诉被告网肯公司（Netcom）版权纠纷一案后却作出了与上述案件完全相反的判决结果。该案中，网肯公司系一家提供接入服务的网络公司，宗教技术中心作为教堂创建者对内部壁画作品享有版权。该教堂一位离职员工在未得到该中心许可的情况下就在一家提供电子公告服务的网站上传了这些壁画作品，最终，该作品在电子公告板上存储了3天，在网肯公司的服务器上储存了11天，宗教技术中心认为上述两家网络公司侵犯了其受保护的作品版权同时起诉了该两家公司。该联邦法院最终作出判决认定网肯公司不构成侵权，理由是该公司仅仅提供了网络接入服务，其对服务器内存储的内容并不知情，如果要求其就服务器内存储的侵权内容承担责任并不合理，判断此类网络服务商是否承担侵权责任应当考察其在主观上是否明知或者应知侵权内容在其服务器中存在而不作为。[1]该判例创立的网上侵权责任归责原则成为了后来限制网络服务商责任承担的基本规则，为美国国会制定有关网上侵权的具体规则提供了宝贵的司法经验。随着这方面案件的增多，目前美国法院已对网上侵权案件的责任规则形成以下共识，即只要网络服务商没有主动实施侵害他人合法权益的侵权行为，就不承担直接侵权责任，但可能由于满足帮助侵权或代位侵权[2]的要件而承担间接侵权责任。[3]
美国法学家同时发现，如果要求网络服务商对网络用户上传的信息（包括作品及言论等）承担严格责任，将使其被迫建立起组织庞大、成本极高的审查机构，从而对互联网上的信息传输进行严格管制，这无疑会极大损害美国宪法第一修正案[4]确立的保障公民及媒体“言论自由”的根本原则，形成动摇民主政治根基的可怕的“寒蝉效应”（chilling effect）[5]。因此，1996年美国《通讯正当行为法案》（Communications Decency Act,简称CDA）第230条规定，任何互联网服务提供者都不应被视为由其他信息内容提供者所提供的信息的发布者。[6]通过该法第230条的适用，美国基本免除了网络服务商对其用户在网上发表言论所引起的侵权责任，在互联网空间坚定地贯彻了美国宪法第一修正案的基本法律精神，这对于网上侵权规则的创立具有重大的里程碑意义。
但是，《通讯正当行为法案》明确排除对知识产权领域的适用，涉及知识产权保护的网络案件中，网络服务商不能援引该法第230条而获得豁免。于是，1997年有美国国会议员主张进一步明确并限制网络服务商的责任范围，由此提出了两个立法动议——《网络著作权责任限制议案》和《数字著作权阐释及科技教育议案》。虽然这两个议案最终未获通过，但是议案中的部分内容后来被美国国会在1998年通过的《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，英文简称DMCA）采用。但是，《数字千年版权法》只规定了网络服务商的免责条件部分，对于网络服务商的侵权责任构成与责任承担等侵权责任规则并未规定，而要求参照美国著作权法及侵权法的相关规定。《数字千年版权法》对网上侵权规则的形成具有重要的里程碑意义，其后，世界其他发达资本主义国家及地区，例如澳大利亚、韩国、新西兰、新加坡等国家及欧盟、台湾等地区也很快在其立法中制定了与美国网络版权规则相似的本土法律。
2.1.2 网上侵权规则的“二元体系”：网络诽谤与数字版权侵权
从前文对规则变迁的梳理可以发现，美国的网上侵权规则实际上存在着“网络诽谤”规则与“数字版权侵权”规则二元体系的分野。涉及网络言论及诽谤的规则适用《通讯正当行为法案》第230条及美国宪法第一修正案的规定，涉及数字版权及侵权的规则适用《数字千年版权法》及美国著作权法及侵权法的相关规定，二者适用的是各自相对独立的网上侵权规则体系，且二者至今并未形成“双支合流”的趋势，这与我国将网络人格权及网络版权适用统一的侵权责任保护规则的情况截然不同。
一、网络诽谤侵权规则
应该说，《通讯正当行为法案》第230条确立的网上侵权规则是非常简单的，但是其蕴含着高度的宪法精神及先进的产业发展理念。这表明美国宪法第一修正案所确立“言论自由”原则在任何时代与任何空间（即使在信息化时代和网络虚拟空间）都不会改变，不会因为害怕网络言论的过激及网络诽谤的侵害，而刺激网络服务商通过管制审查而压制网络言论的自由空间，动摇“言论自由”的宪法原则；个人在网络上被诽谤可以通过诽谤法进行处理，与网络服务商提供的“交互式服务”无关，网络服务商不会因为提供中立的技术服务而承担第三方责任；网络服务商只要在法定的红线范围之内，只需专心发展网络技术服务，不必担心繁琐的言论审查义务和不测言论的法律风险，网络技术服务及产业发展才是网络服务商唯一需要关心的价值目标。在这样的法律理念之下，网络诽谤或者网络人格权侵权的规则就有可能极大地被简化，甚至与在物理空间中的诽谤法并无二致，所以，美国在网络诽谤领域并没有像数字版权那样发达的规则体系。
当然，美国是一个成文法与判例法并存的国家，成文法中没有详细规定的领域，往往通过判例加以明确。在网络诽谤领域中，美国判例法对网络诽谤规则的丰富是功不可没的。这主要体现在两个方面，其一是网络服务商在网络诽谤发生时依据《通讯正当行为法案》第230条豁免的具体条件；其二是网络服务商披露侵权网络用户个人信息的前置程序。其三是网络暴力（syber buly）主要通过刑事责任的方式进行追责。
1．适用《通讯正当行为法案》第230条豁免的条件
美国判例法中主要通过分析网络服务商是否满足以下三个条件来确定其是否能够援引该条款获得豁免的权利：（1）被告必须是“交互式计算机服务”的“供应商”；（2）被告在原告起诉的诉由中被“当做”是“侵权信息”的“出版者或发言者”；（3）“侵权信息”实际上是另一个信息内容提供者提供，即被告人必须不是被诉“侵权信息”的内容提供者。
2．网络服务商披露侵权网络用户个人信息的前置程序
由于隐私法案及私人隐私政策的限制，网络服务商不是在任何情况下都可以被要求披露侵权网络用户的个人信息，美国目前的判例法采用了一种前置程序来确保涉嫌诽谤网络用户的个人信息不被随便披露，这种程序一般有以下几个步骤：（1）原告向法院提起“无名氏诉讼”要求网络服务商披露涉嫌诽谤网络用户的个人信息；（2）网络服务商直接向涉嫌诽谤网络用户发出通知要求该用户自行到庭应诉，或者由网络服务商代替涉嫌诽谤网络用户到庭为该用户进行辩护；（3）原告先行向法院举证证明网络用户存在诽谤的法律事实要件，经法院审查该诽谤事实基本成立；如法院审查后认为不存在诽谤事实或诽谤不能成立，则驳回原告的申请；（4）法院向网络服务商发出命令后，网络服务商根据法院命令向原告披露网络用户的必要身份信息。这样，该前置程序就很好地解决了涉嫌诽谤网络用户的个人身份信息被随意披露或被欺诈获得的问题。
由于网络暴力（syber buly）在美国主要是通过刑事责任的方式进行追责的，因此在本书所涉及的侵权责任领域就不做详细介绍，但是美国认为网络暴力这种大规模侵权（mass tort）已经严重损害了社会秩序需要通过刑事责任予以追究的做法值得我国予以反思或借鉴。
二、数字版权侵权规则
《数字千年版权法》的创制与颁布，对网络服务商在网上侵权中的地位与责任作出了正面回应，承认了网上侵权规则与传统侵权规则之间由于网络技术模式导致的差异性，并由此开辟了网上侵权规则相对独立发展的立法空间，对网上侵权规则的世界立法产生了法制典范的范本意义。
《数字千年版权法》第二部分“网络版权侵权责任限制”一章是该法最为经典的部分，突出体现了其针对网络技术模式对侵权责任认定的影响采取了立法承认与平衡。其中，该法增订了《美国著作权法》第512条，该条第（c）款规定创制了后来被世界各国立法广为学习的著名规则“避风港规则”，该法明文规定了以下四种类型的网络服务商在符合法定事由的条件下免于承担金钱赔偿责任，而且法院对其发出各种禁令时也应当有所限制。
1．提供暂时性网络传输服务的网络服务商的免责条件
网络服务商因为通过其网络对材料进行传输、提供路由或链接，或在传输、提供路由或链接的过程中对材料进行过渡性的和临时性的存储而侵犯著作权时，在符合下列规定的条件时免责：（1）对材料的传输是由第三人发起的或按照其指示进行的；（2）传输、提供路由或链接、存储是自动进行的，网络服务商对材料不进行选择；（3）除对他人指令的自动回应以外，网络服务商对材料的接受者不进行选择；（4）对于过渡性或临时性存储形成的复制件，预期接受者以外的任何人不能获得，而且存放的时间不超过传输、提供路由或者接入所需要的合理时间；（5）材料在传输过程中内容没有发生改变。
2．提供系统缓存服务的网络服务商的免责条件
网络服务商因为通过其网络对材料进行过渡性或临时性的存储而侵犯著作权时，在符合下列规定的条件免责：（1）材料是由他人置于网上的。（2）材料是依第三人之指示通过网络传输给第三人的。（3）存储是自动进行的，目的是为了在材料传输给第三人之后，网络用户能够再次获取该材料。（4）该材料内容没有发生改动。（5）没有干扰与材料有关的返回信息的技术能力。（6）如果材料提供者对访问其材料设置了先决条件，如付费或输入密码或其他信息，网络服务商仅可向满足先决条件的用户，并按照这些条件提供对其存储材料的主要内容的访问。（7）如果材料提供者未经著作权人许可将材料置于网上，网络服务商接到侵权通知后，在满足下列两个条件时，应当迅速删除或屏蔽：一是材料已经从原始网站上删除或屏蔽，或法院已经命令从原始网站上删除或者屏蔽；二是权利人在通知中声明，确认材料已经从原始网站上删除或屏蔽，或确认法院已经命令从原始网站上移除、断链、屏蔽。
3．提供信息存储服务的网络服务商的免责条件
网络服务商因为根据用户指令将存放在其网络中的信息加以存储而侵犯著作权时，在符合下列规定的条件时免责：（1）事实上不知道该信息或者利用该信息的行为构成侵权行为的；事实上不知道也没意识到存在可以显而易见地推出侵权行为的情事；在知道或意识到侵权行为发生之后，迅速采取删除或屏蔽措施阻止侵权扩大的。（2）对侵权行为具有控制的权力及相应技术能力，但没有从侵权行为中直接获得经济利益的。（3）在接到被侵权人通知后，对被提示为侵权的信息或者直接用于主要侵权行为的信息，及时采取移除或屏蔽等必要措施的。
4．提供信息定位服务的网络服务商的免责条件
网络服务商因为通过使用信息搜索、定位、查询等工具，包括指南、指示及索引、目录或超文本链接等方式，将网络用户指引或链接至一个包含了侵权信息或存在侵权行为的网站而侵犯著作权的，在符合下列条件时免责：（1）事实上不知道该信息或利用该信息的行为构成侵权行为的；在事实上不知道也没意识到存在能够显而易见地推出侵权行为的情事；在知道或意识到侵权行为发生之后，迅速采取删除或屏蔽措施阻止侵权扩大的。（2）对侵权行为具有控制的权力及相应技术能力，但没有从侵权行为中直接获得经济利益的。（3）在接到被侵权人通知后，对被提示为侵权的信息或者直接用于主要侵权行为的信息，及时采取移除或屏蔽等必要措施的。
至于网络服务商在网络用户利用其提供的网络服务侵犯网络著作权时，要求适用《数字千年版权法》的上述规定进行责任限制的，还必须满足其第（i）款规定的以下两个基本条件：（1）采取必要措施阻止侵权继续发生并及时通知被侵权用户，对反复实施侵权行为的用户及时采取停止服务的措施；（2）采用中立性的而且不干涉发生权利争议双方的标准技术性措施。[7]
2.1.3 网上侵权的规则借鉴：操作规则与通用规则
由于我国对于网络人格权及言论自由的理念及国情与美国存在巨大差异，所以美国在网络诽谤领域的法律解决模式对于解决我国网络人格权领域的问题，在解决模式层面上借鉴意义不大，但是在网络服务商免责条件及信息披露责任承担的前置程序方面，对于我国网络人格权保护与侵权责任完善仍具有操作层面上的可借鉴性。
此外，我国采用的网络人格权与网络版权统一适用相同侵权规则的立法模式，该立法模式又与《数字千年版权法》确立的网上侵权规则更为相似，虽然该法是针对网络版权领域的网上侵权行为制定的责任性规则，但是由于网络人格权与网络版权在网络技术层面具有相通性，所以《数字千年版权法》所确立的部分通用性网上侵权规则对我国网络人格权保护规则的完善具有更大的借鉴意义。
对于这些通用性规则，如果按照我国侵权责任构成要件的分析思路进行检视，网络服务商仅需满足主客观两个方面的要件即可限制其侵权责任，其中，主观要件概括起来包括：（1）对其网络上由用户使用的材料是否侵权的情事主观上处于不知道的意识状态；（2）在主观上不知道的状态下，也没有意识到能够显而易见地从中推导出构成侵权行为的情事[8]；（3）在主观上已经知道或已经意识到侵权行为发生之后，迅速采取了必要措施移除了侵权材料或屏蔽了对侵权材料得以访问的权限。而客观要件概括起来包括：（1）对侵权行为有控制的权利及技术能力的情形下，亦未从侵权行为中直接获取经济利益；（2）在判断网络服务商是否存在直接获益时，考察网络服务商的经营收入是否与侵权行为之间存在必然联系。值得注意的是，美国国会在对《数字千年版权法》进行解释时也特别指出，网络服务商并没有审查及监控网络、主动寻找侵权活动的权利及义务，再次重申了与《通讯正当行为法案》第230条相同的网络服务商技术中立主义原则，这同样是对网络服务商承担间接侵权责任的限制。[9]
[1] See Playboy Enterprises Inc.v.Frena，Dec.9，1993，839 F.Supp.1552 and Religious Technolagy Center v.Netcom Online Cormmnications Services，Inc.，907 F.Supp.1372（N.D.Cal.1995）.
[2] 根据美国著作权法及相关判例，侵犯著作权可以分为直接侵权与间接侵权。直接侵权是指行为人直接从事侵害著作权人之排他权的行为，此为严格责任。间接侵权时指行为人未直接从事侵犯著作权行为，但基于两种情形为他人的直接侵权行为承担责任：（1）帮助侵权，指在知道或有合理理由知道他人行为将构成著作权侵权的情况下，实质性地帮助他人从事侵权行为；（2）代位侵权，某人具有监督他人行为的能力和权利，并且因直接侵权行为获取了直接经济利益。
[3] 参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期。
[4] 美国宪法第一修正案的内容为：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”
[5] 参见〔英〕约书亚·罗森博格：《隐私与传媒》，马特等译，中国法制出版社2012年版，第 169页。
[6] See 47 U.S.C.§ 230.Section 230(c)(1).
[7] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第166页以下。
[8] 该主观要件的第（2）种情形还确立了“避风港规则”的配套规则“红旗标准规则”，即如果他人实施侵权行为的实际情况已经相当明显，以至于网络服务商显然能够发现该侵权行为的存在，则可以认定其已经“知晓”；但“红旗标准规则”所要判定的“知晓”与实际知晓不同，其属于“法定知晓”或“推定知晓”，即如果符合了法律规定的条件，则法律就推定当事人知晓某一事实的存在。
[9] 参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期。