1.1.2 网络对传统侵权行为范式的冲击：网上侵权与传统侵权行为的区别
准确地说，网上侵权行为是一种人类社会步入信息社会时代新发生的侵权行为，这一描述性的判断无疑是正确的，但如果说其是一种传统侵权行为范式无法归入的新类型侵权行为，则无法轻易得出这一结论性的判断。要判断网上侵权是否是一种新类型的侵权行为，则网上侵权行为与传统侵权行为的经典范式必须存在难以被涵摄的重大区别，而且这一区别对传统侵权责任的调整模式提出了难以解决的新课题，必须建构新型的侵权责任调整模式来解决新的现实问题，由此才可以证成其成为一种相对独立的新类型侵权行为。[6]因此，把握网上侵权行为与传统侵权行为的差异特征是关键。
一、侵权行为地与侵权手段的虚拟性与技术性
传统侵权行为的发生地只能是在由原子构成的现实物理空间，由于原子空间的现实性，使侵权手段同样只能限于物理性地侵夺、毁损、妨碍、处分、侮辱、猥亵等暴力手段或现实性地欺骗、诽谤、中伤等言语手段，通过身体及语言或现实工具对现实的合法财产和人身权益进行物理性及心理性的损害，因此传统侵权行为发生地及侵权手段均具有现实性与物理性特征。而网络作为现代社会的新型信息交互工具，极大地扩展了人们生产生活的活动空间与交流方式，将人们生活交际的时空范围从传统的物理生活空间扩展到虚拟生活空间，交流方式从受时空限制的延时交流扩展到几乎零时空的即时交流，尤其是当前方兴未艾的自媒体[7]微博更是将网络的上述扩张趋势发挥到了极致。有人类社会涉足的空间就会有侵权行为的发生，物理空间扩张至虚拟空间也不例外，网络空间的虚拟性与技术性同样使在该空间内发生的侵权行为及使用的侵权手段也呈现出相应的虚拟性与技术性，甚至连损害后果也主要表现为精神性人格权益、虚拟财产及信息化财产等虚拟性的损害，而这些虚拟性及技术性的侵权手段及相应侵权后果是传统物理空间的既有侵权规则未曾涉及或者不能完全涵摄的。
二、侵害主体的匿名性与远程性
传统侵权行为中直接侵权人的身份或外貌特征通常是容易被知晓的，或者至少根据侵害现场能够大致清楚直接侵权人的范围及特征，这主要是因为物理空间中的侵权行为必须通过身体或语言直接或间接操控加害工具进行一定接触性的侵害，这种侵害的空间与距离往往相对较近，而且侵害主体通常会出现在加害现场，所以侵害主体身份一般是公开的甚至显名的，侵害主体的生活空间一般也是近距离的。[8]而网上侵权是发生在虚拟的网络空间里，在这个空间里交往的人们都不需要直接进行物理性的接触或接近，甚至都不需要知道对方的真正身份，彼此还可以非实名的虚拟身份进行跨时空的任意角色扮演。实践中，上网用户除在小众的社区熟人圈内会以实名身份交流，其他情况往往会隐蔽自己的身份，采用非实名的方法参与网上交流，而不希望他人知晓其真实身份与在线活动。正如那句著名的网络名言所说“在网络上没人知道你是条狗”，这形象地说明了网络交流主体之间的匿名性与隐蔽性特征。这一特征对于人际之间的自由交流是有利的，但是对于在网上遭遇匿名网络用户侵害的被侵权人而言却极为不利。因为虚拟空间的匿名性与人机分离性为侵害他人民事权益的侵权人提供了极好的藏身之处，一旦其隐匿了真实身份，而且使用更加隐蔽的侵害手段及反侦查逃跑方法，则被侵权人从一开始就无法知道甚至不可能知道侵权用户的真实身份。[9]对于那些利用远程控制技术通过网络实施跨国或跨境侵害的侵权主体而言，即使最终查出侵权主体真实的身份，往往也难以向远在异国他乡的侵害主体主张权利救济。这是网上侵权与传统侵权行为范式最大的不同点。
三、侵害信息传播的无中心性与非事先控制性
发生在传统媒体中的侵权行为，只有通过报纸、杂志、书籍、广播、电视等大众传媒方式，才能向不特定的受众传播可能侵犯他人名誉权、隐私权、肖像权、姓名权等人格权益的信息，而管理上述大众传媒的相关单位往往会在信息发布之前进行必要的形式或实质审查，如果其未尽到适当的审查义务则可能与信息提供者连带承担侵权责任。换言之，传统媒体中信息发布的权力是集中在少数机构手中，这些机构负有对发布的信息进行集中控制的责任，因此，传统媒体的信息控制是围绕特定媒体中心的，是必须进行事先审查控制的，播众与受众之间有一道传媒（媒体）的阀门或通道，即使在媒体上发生了侵害他人人格权益的侵权行为，也容易找到播众与传媒等责任主体。而被称为“第四媒体”的网络，作为一个无中心的全球性信息媒体平台，是一个“点面结合”的直接传送通道，播众与受众之间没有了传统媒体单位的阀门，甚至连播众、媒介及受众之间的界限都被打破，任何一个网络用户都直接面对整个世界，其既可以是信息发布者，也可以是信息受众，信息发布权及传播权不再是集中在少数大众传媒单位手中，网络用户发布任何信息及评论都无需受到大众传媒单位的事先审查，而只需轻轻点击鼠标便可直接进行信息传播与互动，其方便与快捷是传统传媒方式无可比拟的，但是对于侵权行为的控制也产生了负面影响，毕竟没有了事先审查且海量信息也增加了事后审查与追查的难度，无形增加了网上侵权的发生率与影响范围。
四、侵害后果的放大性与非虚拟性
传统侵权行为中，损害后果往往是相对固定的，影响范围也相对较小，至少很少会出现超对称性的放大损害后果的现象发生，而且该损害后果或影响一般会局限于同一或者较近的物理空间之内，即使向更广的物理空间扩散，其速度也非常缓慢。[10]而发生在网络空间的侵权行为，侵权用户一旦上传有损他人人格权益的相关信息，则该损害后果或侵权影响可能在短时间内迅速扩散至全境、全国甚至全世界，呈现出非对称性的放大及扩散效应，任何人均可能借助网络浏览载有侵权内容的网页。此外，由于网络中任何人均可以成为信息受众，也可以成为信息传播者，这样，任何人都不是被动地浏览或下载侵权信息，还可以传播者的身份对侵权信息进行修改、节录、添加并通过设链、转载、群发、电邮等方式予以推荐或传播[11]，其传播速度之快、范围之广、影响之深远，其他媒体无出其右。而且，这样的网络传播容易引发全面的“人肉搜索”“网络暴力”“网络围观”，使原本可能在小范围内被人议论的信息，使被害人遭受全国性甚至全球性的、密集的、长时间的网上谩骂直至现实性的攻击，被害人的过错行为可能被偏激地、无限地放大，其过错的应受非难程度与实际受害程度严重的不对称，因此，网络空间本身虽然具有虚拟性，但其损害后果却是非虚拟性的。
五、“集群式”侵权的常态化与规模化
传统侵权行为通常都是以个人侵权为常态，共同侵权一般属于特殊情况，即使是共同侵权一般参与人数都不会太多，人数较多的有组织集团式共同侵权更是极为少见的情况，而且往往是从事社会危害性较大的犯罪行为，一般不属于民事责任管辖的范畴。但是，在社会发展高度信息化的当下，随着资讯传送技术的日益精进，以网络媒体为代表的一系列新兴媒体异军突起，在媒体、新媒体、自媒体发挥信息传播、舆论引导与监督等作用的同时，“网络暴力”“网络围观”“人肉搜索”“门多多”等热门网络词汇逐渐成为人们耳熟能详的生活语汇。这些语汇反映的是网络有机对接虚拟社会关系与现实社会关系并干预现实社会的新兴网络现象。其中，网民通过网络侵犯自然人及法人组织名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等人格权的案件层出不穷，而且大有愈演愈烈之势，逐渐与网民侵犯著作权（版权）的案件类型成为网络空间中两大同样引人关注的“集群式”侵权类型，而且这种“集群式”侵权往往是网上侵权的常态而非个别现象，极端的侵权形态就是“网络群体暴力”。
六、第三者责任的常态化与限制性
传统侵权行为通常都是以积极作为的方式违反禁止侵害他人权益的法律而构成侵权，以不作为的方式构成侵权的情况非常少，一般都是以法律明确规定具有特殊注意义务或安全保障义务及存在在先行为的情况下不作为损害他人受法律保护法益才能构成，而且不作为侵权人承担责任不以受害人通知其作为为前提，在有侵权人的情况下承担的是补充责任。在网上侵权责任中，网络服务提供者在为他人行为负责的情况下，属于第三者责任和不作为侵权责任。这种第三者责任在网络用户利用网络侵害他人民事权益的情形中属于常态，是网上侵权纠纷中具有代表意义的典型特征。但是，其在网上侵权纠纷中的常态并不意味着其承担不作为侵权责任亦为常态。因为网络服务提供者并没有法律明文规定的特殊注意义务或者安全保障义务，有关安全保障义务的条款通常适用于物理空间中的公共场所经营者及重大活动组织者，并不直接适用于网络服务提供者。在网上侵权发生时，网络服务提供者除明知而故意放纵之外，无义务知道受害人被侵权，其在受害人通知提示其侵权行为存在之前不作为，不承担不作为侵权责任；其在被通知侵权行为存在之后履行了法律赋予的“避风港”要件行为，同样不承担不作为侵权责任，而且即使在被提示通知采取必要措施阻止侵权行为延续及侵权后果扩大之后不作为或不积极作为，其承担的并非补充责任而是就损害扩大部分承担连带责任。因此，网络服务提供者在网上侵权中承担的第三者责任条件更加严格，而且具有“避风港”规则的限制，构成不作为侵权的难度更大。
1.1.3 网络技术带来的法理与规则之困
网络技术使侵权行为由传统物理空间扩展至虚拟网络空间，客观需要侵权责任法的规制范围同样涉及现实物理空间与虚拟空间组成的“二元空间”，而前者主要是以“直接接触式”的传统侵权行为范式为基础构建“自己行为、自己责任”的侵权法核心理念，这一核心理念的前提往往是侵权人身份相对明确，行为违背物理空间自然法则和社会伦理法则内在机理，很少存在技术性机理干预；而就后者而言，主要是以“非接触式（虚拟接触式）”的带有明显技术性特征的侵权行为样态，这种样态经以上比较可以看出并不完全符合传统侵权行为范式，也不具备传统侵权责任法核心法理的基本前提，即虚拟空间以匿名化与虚拟化为主流范式，以实名化与现实化为非主流范式，则匿名化使侵权人身份不明确，至少难以明确，而且其行为方式受到网络技术机理的强烈干预和限制，在此基础上虽然在侵权责任的一般法理上“自己行为、自己责任”仍是行为归责的共性基本原则，但是匿名性与虚拟化使“自己”行为受到技术干预，“责任”很难“自己承担”，如果完全原封不动地适用传统物理空间中的“自己行为、自己责任”这一基本法理,则会因网络技术的非集中管理性、匿名性、虚拟性等技术特性而使适用的效果大打折扣。
这样，在虚拟空间中，就可能涉及前文所述的第三者责任问题——即网络服务商是否因提供了网络技术平台而应就使用该平台侵犯他人民事权益的行为承担责任及如何承担责任或分担风险的问题，而这一问题在现行侵权责任法体系中并没有统一纳入安全保障义务责任框架中一并解决，而是单列一条网上侵权责任与安全保障义务责任并列，也印证出立法者也认为网上侵权特别是网络服务商承担第三者责任时的归责法理，不能简单等同于安全保障义务的基本法理，不能直接引入安全保障义务对网络服务商进行归责。实际上，恰恰是网上侵权中的网络用户侵权情形，网络服务商因提供的网络技术类型和服务模式不同所能承担的注意义务及风险分担能力也有所不同，这对于区别网络服务商是“自己行为”还是“他人行为”至关重要，对于区别网络服务商的“技术中立行为”与“起码的谨慎注意义务”同样重要，对网络服务商是否承担侵权责任或风险分担补偿责任更加重要。如果忽略网上侵权的这种技术特性与服务模式对归责法理的巨大影响，简单以“违反注意义务”进行“一刀切归责”的结果只能是无过错归责法理或过错推定归责法理在网上侵权领域的简单复制与“左倾”激进扩张，其后产生的链式反应必然是网络服务商为力求自保或责任分散而压缩网上“匿名生活”的虚拟空间和增大网络利用成本。然而，简单以“避风港规则”进行“一刀切免责”，同样是忽视网络技术特性与服务模式的表现，这不利于激励网络服务商为维护基本网络秩序对网络服务进行的不断升级和改进，更不利于被侵权人主张权利与获得救济，造成网络空间在持久混乱与恶性对抗中恶性循环。因此，网络技术对侵权责任法中传统侵权行为范式的归责法理与既有规则带来了困境与冲击，如果忽略了网上侵权的这一个性，就忽略侵权责任法信息化的大趋势，结果注定是行不通的。侵权责任法为适应这种由信息化技术带来的侵权行为范式变化而进行的自我否定之否定，开始越来越清晰地朝着“信息化”的发展趋势前行，这种信息化不只是其规制范围的“信息化”延伸，还包括其既有规则因信息化技术带来的法理与机制的“信息化”。
但是，这种信息化的个性趋势并不能无限地夸大，我们看到，利用网络手段侵害他人民事权益只是一种新的法律现象，虽然这种现象对网络环境下的人格权保护提出了新的课题，其重要性也应当受到立法者与司法者的高度重视[12]，但是，这并不意味着适用于传统物理空间的侵权责任法原则和规则完全不能适用于虚拟网络空间，实际上，其中相当部分仍是可以适用的，侵权责任法信息化的趋势并不能根本否定网上侵权责任与物理空间中的普通侵权责任共性大于个性这一基本事实，本书强调信息化趋势更多是为了在当前学术界对网上侵权责任个性特点研究智力成果供给不足的情况下强调研究其个性与完善拓展个性化规则的重要性。因此，不能从研究某种特定侵权行为的方式入手探讨网络上的侵权行为特征，而应当从网络上的侵权行为与发生于其他空间上的侵权行为之“差异”把握网络上的侵权行为及其加害人民事责任特征的信息化趋势。[13]
[1] 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2007年版，第1408页。
[2] 参见张楚主编：《网络法学》，高等教育出版社2003年版，第2页。
[3] 参见杨立新主编：《民商法前沿》（2002年1期、2期合刊），吉林人民出版社2002年版，第12页。
[4] 参见屈茂辉、凌立志：《网络侵权行为法》，湖南大学出版社2002年版，第5页。
[5] 参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2006年版，第255页。
[6] 参见陈昶屹：《微博语境下侵权责任诉讼救济的困境与完善对策》，载《法律适用》2012年第1期。
[7] 自媒体指经由数字科技强化，一种开始由普通大众提供和分享他们本身的情况、观点和新闻的途径，其特点是注重互动传播，如博客、微博、QQ、MSN都被认为属于自媒体形式。
[8] 参见饶传平：《网络法律制度——前沿与热点专题研究》，人民法院出版社2005年版，第 12页。
[9] 参见邱伟业等：《信息网络与民法前沿问题研究》，法律出版社2009年版，第361页。
[10] 参见陈昶屹：《微博语境下侵权责任诉讼救济的困境与完善对策》，载《法律适用》2012年第1期。
[11] 参见曹雪明：《网络侵权的特点及其管辖权确定》，载http://www.yadian.cc/paper/15710/，于2011年4月10日访问。
[12] 参见王利明主编：《电子商务法研究》，中国法制出版社2003年版，第77页。
[13] 参见张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第24— 25页。