第一章
数人侵权责任的基本理论

第一节
数人侵权责任的界定

研究数人侵权责任,需要对数人侵权责任做一个基本的了解。简单地说,数人侵权责任就是基于数人侵权行为所产生的民事责任。因此,要界定数人侵权责任,首先要弄清楚什么是数人侵权行为。

一、数人侵权行为的含义

有学者说道:“作为一个抽象概念,共同侵权行为的综合性、复杂性及其发生场合的多样性和频繁性使得我们无法用一条抽象的规范或者一个概念来化解其内涵的所有问题。”[1]共同侵权行为如此,数人侵权行为也不例外。但是,如果从其上位概念,侵权行为,出发,或许稍微能够容易一些。

(一)侵权行为

笔者认为,侵权行为是指行为人实施的侵害他人合法权益的行为。这里并没有过错的存在,因为笔者认为,过错是成立侵权责任的要件而非成立侵权行为的要件,侵权行为与侵权责任不是一回事,没有过错侵害他人合法权益的行为同样是侵权行为。

一般情况下的侵权行为都是这个意思。但是,考虑到广义的侵权行为还包括无民事责任能力人、动物、物件实施的加害行为或加害举动等准侵权行为[2],所以,本书中的侵权行为仅仅是作为自然人的成年人、精神健全者,法人和其他组织等民事主体基于自己的自由意志而实施的侵权行为,不包括准侵权行为。

一般情况下行为人实施侵权行为后,应当根据过错责任原则来承担侵权责任。但是,有一些侵权行为比较另类,不根据过错责任原则而是根据无过错责任原则来承担侵权责任。[3]对于这些侵权行为,本书称之为特殊侵权行为。它们也和一般侵权行为一样,能为本书的数人侵权行为所包含。

侵权行为除了分为一般侵权行为和特殊侵权行为之外,还有其他的分类。根据侵权人的行为状态,可以将侵权行为分为作为侵权行为和不作为侵权行为;根据侵权行为所侵害的权益,可以将侵权行为分为侵害物权的侵权行为、侵害知识产权的侵权行为、侵害人身权的侵权行为等;根据侵权人一方的人数多少,可以将侵权行为分为单人侵权行为和数人侵权行为。而最后一种分类,则是本书的研究对象。

(二)单人侵权行为

所谓单人侵权行为是指单个行为人实施的侵权行为,即侵权行为人是一个人。在侵权法产生之初,大部分的侵权行为就是一个行为人实施的,数人侵权的情形较少,法律也没有予以规范,当时的侵权行为就是指单人侵权行为。因此,在本来的意义上,上述对侵权行为的分类就是对单人侵权行为的分类。

但是,从数人侵权的视野看,上述结论不能成立;因为侵权行为既包括单人侵权行为,还包括数人侵权行为。

(三)数人侵权行为

1. 数人侵权行为的含义

套用单人侵权行为的定义模式,数人侵权行为是指数个人实施的侵权行为,即侵权行为人是数个人。这样的定义显然过于简陋,不够精确;因为它仅仅考虑到行为主体而没有考虑到行为对象(受害人):数个侵权行为人针对不同对象实施的侵权行为(如在同一时间和地点甲殴打乙,丙殴打丁)并非数人侵权行为。因此,所谓数人侵权行为是指数个人实施的、针对同一对象的侵权行为。

这样的定义仍然有瑕疵:它没有考虑到同一对象不同损害的情况,如在同一时间和地点甲殴打乙的头部、丙殴打乙的腿部,结果乙的头部和双腿都受伤。此时,甲对乙头部所受损害负责,丙对乙的腿部所受损害负责。这种情况下,由于损害后果不同,数个侵权行为之间仍然没有联系,也不是数人侵权行为。

因此,数人侵权行为是指数个人实施的对同一对象造成同一损害后果的侵权行为。

2. 数人侵权行为的特征

(1)数人侵权行为的行为人是多个人

在侵权行为中,存在着行为人与受害人双方当事人。单人侵权行为中,行为人就是一个人;而在数人侵权行为中,行为人不是一个人而是二个或二个以上。这也是数人侵权行为与单人侵权行为的最大区别。

数人侵权行为中的数个侵权行为人既可以是自然人,也可以是法人,还可以是其他组织;无论如何,每个侵权行为人都应该是独立的民事主体。

(2)数人侵权行为的受害人是同一对象

在数人侵权行为中的受害人是同一对象;如果是不同对象,就像上面的例子(如在同一时间和地点甲殴打乙,丙殴打丁),则非数人侵权。

当然,同一对象并不意味着同一个受害人,因为还存在着一个侵权行为造成不同受害人的情况,如甲超速驾驶翻车,砸伤路边行人乙和丙。这种情况仍然是同一对象,只不过同一对象是数个受害人而已。

在数人侵权行为中,数个侵权行为人实施的侵权行为针对同一对象,可能是一个受害人(如在同一时间和地点甲殴打乙,丙也殴打乙,致使乙受伤),也可是多个受害人(如甲超速驾车,乙也在同一公路上超速驾驶,二车相撞致使路边的行人丙和丁受伤)。

(3)数人侵权行为的侵害结果是同一个

数人侵权行为中,侵害后果是同一的,即数人侵权行为造成的是同一个损害后果。同一个损害后果就是数人行为都造成了这个损害后果,数个行为都与该损害后果存在这样或那样的关联。

同一损害后果是强调损害后果与数人侵权行为之间的同一,并不是指损害后果的数量上是一个损害后果。如甲乙二人共同殴打丙,打碎丙的眼镜扎破了丙的眼睛。在这里,损害后果在数量上就是两个,一个是丙的健康权(眼睛被玻璃扎破),另一个是丙的财产权(眼镜破碎);但是,它们仍为同一损害后果。

3. 数人侵权行为的基本分类

就像单人侵权行为可以分为一般侵权行为和特殊侵权行为一样,在数人侵权行为中也存在着这种分类。[4]除此之外,数人侵权行为还有其他的分类。比如,根据数个行为人实施侵权行为时的主观心态,可以将数人侵权行为划分为数人共同实施的侵权行为和数人分别实施的侵权行为。这就是我国《侵权责任法》的分法。《侵权责任法》分别用第8、9条规范了数人共同实施的侵权行为,用第10、11、12条规范了数人分别实施的侵权行为。笔者基本赞同这种划分。[5]但是,究竟何为数人共同实施的侵权行为、数人分别实施的侵权行为?

根据我国《侵权责任法》立法者[6]的解释,共同实施侵权行为中的共同为主观共同,即通常所说的意思联络。[7]易言之,只要数个侵权行为人事先就实施侵权行为有意思联络,不管事后真正亲自实施直接的侵权行为的人数、造成何种程度损害,都是共同侵权。分别实施侵权行为中的分别是指实施侵权行为的数个侵权行为人之间不具有主观上的共同,各个侵权行为人的主观意志是独立的。

因此,所谓数人共同实施的侵权行为,其实就是在共同主观意志支配下数个侵权行为人一起实施的侵权行为;所谓数人分别实施的侵权行为,就是在自己的意志支配下数个侵权行为人每个人单独实施的侵权行为。所以,“共同”“分别”中的主客观是联系在一起的:有了共同意志,则是共同行为;无共同意志,则是单独行为。

本书将数人共同实施的侵权行为称为共同加害行为,把数人分别实施的侵权行为称为分别加害行为。

4. 数人侵权行为不同于共同侵权行为

在学界,“数人侵权行为”的表述很少有人使用,大家更多地使用“共同侵权行为”这一术语;并且,在狭义和广义两种意义上使用该术语。但是,笔者认为,不论是狭义和广义,共同侵权行为与本书的数人侵权行为都不等同。

(1)数人侵权行为不同于狭义的共同侵权行为

关于狭义的共同侵权行为的含义,所有学者都认为是指数个侵权行为人基于共同性而实施的侵权行为。由于对“共同性”的理解存在着争议,所以,学界的认识并不统一。就其外延来说,所有学者都认可数个侵权行为人基于意思联络而实施的侵权行为,即所谓的的共同正犯。除此之外,有人认为还包括教唆帮助行为[8];有人认为还包括教唆帮助行为和团伙致害行为[9];有人认为还包括教唆帮助行为和法律直接规定的类型[10]

为了避免和广义的共同侵权行为的范围出现重叠,本书此处采最狭义的观点,即数个侵权行为人基于意思联络而实施的侵权行为。

此处狭义的共同侵权行为就是本书的共同加害行为,而数人侵权行为不仅包括共同加害行为,还包括分别加害行为。所以,数人侵权行为的范围比狭义的共同侵权行为大得多。

(2)数人侵权行为不同于广义的共同侵权行为

对广义的共同侵权行为的认识,学界也不统一。有人认为,共同侵权行为包括共同加害行为、共同危险行为、教唆帮助行为[11];有人认为,共同侵权行为包括共同加害行为、教唆帮助行为、犯罪团伙行为、共同危险行为[12];有人认为,共同侵权行为包括共同加害行为、共同危险行为、犯罪团伙行为[13];有人认为,共同侵权行为包括共同加害行为、共同危险行为、教唆帮助行为、无意思联络共同侵权行为[14]

考虑到与狭义的共同侵权行为范围的无缝对接、不出现遗漏,本书此处采最广义的观点,即广义共同侵权行为包括共同加害行为、教唆帮助行为、犯罪团伙行为、共同危险行为、无意思联络的共同侵权行为。

即使不考虑内涵而仅仅考虑外延,数人侵权行为与广义的共同侵权行为也不相同。关于数人侵权行为的外延,后文将会提及,包括共同加害行为、共同危险行为、并发侵权行为、直接结合行为、间接结合行为、大安全保障义务违反行为等;与广义共同侵权行为的共同加害行为、教唆帮助行为、犯罪团伙行为、共同危险行为、无意思联络的共同侵权行为不同。

5. 数人侵权行为的表述优于共同侵权行为

虽然通过解释,可以将共同侵权行为的外延解释为包括共同加害行为、共同危险行为、并发侵权行为、直接结合行为、间接结合行为、大安全保障义务违反行为,和数人侵权行为相同;但是,笔者仍然认为,数人侵权行为的表述优于共同侵权行为。之所以如此认为,是因为以下几个原因:

(1)理解上更明确

由于共同侵权行为有广义和狭义之分,看到共同侵权行为这个术语时,人们不禁要考虑到底是指广义的共同侵权行为还是狭义的共同侵权行为;在学术争鸣时,有些人如不特意指出何种意义上的共同侵权行为,对方可能就会理解错误。而数人侵权行为不存在什么广义和狭义的区分,内涵和外延都简单明了,一眼皆知。

(2)文义上更精确

共同侵权行为要求数个侵权行为之间具有共同性,即使采最广义的理解,包括主观上的共同和客观上的共同,仍然不能涵盖所有的数人侵权行为的类型;像无意思联络的共同侵权行为中的数个侵权行为之间很难有什么共同而言。如此一来,则只有对“共同”二字进行扩张解释,这样的结果则是让“共同”这个概念悖离其文义。而使用数人侵权行为的表述则不会出现这种结果,因为该概念中的“数人”二字仅仅是从行为主体的角度进行界定,能够把共同加害行为、共同危险行为、并发侵权行为、直接结合行为、间接结合行为、大安全保障义务违反行为都轻轻松松涵盖在内,在文义解释上没有任何瑕疵。

(3)逻辑上更严密

从逻辑上讲,以意思联络的有无来区分,共同侵权行为只能分为有意思联络的共同侵权行为和无意思联络的共同侵权行为,不应该有第三种形态的出现。而在广义的共同侵权行为中,还有共同危险行为等其他共同侵权行为样态与二者并列;所以,无意思联络的共同侵权行为的表述逻辑不严谨,造成了分类上的瑕疵。而使用数人侵权行为的表述,则不会出现这样的尴尬局面。

与数人侵权行为相比,共同侵权行为存在着较多的弊端;因此,本书建议学界摒弃共同侵权行为而采用数人侵权行为。

二、数人侵权责任的含义

(一)侵权责任

简单地说,侵权责任是指侵权行为人实施侵权行为后所应承担的民事责任。

1. 责任的依据

侵权行为人实施侵权行为,侵害了他人合法权益后,为什么要承担侵权责任呢?德国法学家耶林的那段经典比喻道出了其中的道理:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失。其道理就如同化学上的原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧气一样地浅显明白。”[15]

具有理性的人,在实施行为时知悉自己的行为可能会侵害他人的合法权益,其基于自己的意志仍然为之,主观上有过错,应当对损害后果承担侵权责任;如行为时尽管造成了他人的损害,但是行为人并无过错,则不应当承担侵权责任。这样不仅体现了自由主义、理性主义、个人主义,也符合人们的道德观念,与市场经济的自由竞争理念也是一致的。[16]所以,在一般侵权行为中,侵权行为人应当根据过错责任原则来承担侵权责任。

在特殊侵权行为中,基于侵权行为本身的危害性和保护受害人的需要,法律并不考虑侵权行为人在主观上是否具有过错,只要其侵权行为造成了损害后果的发生,行为人就要承担侵权责任。所以,在特殊侵权行为中,侵权行为人是基于客观上的原因而承担侵权责任。

2. 责任的成立

行为人实施一般侵权行为,具备了以下几个要素,就应当承担侵权责任:行为人实施的侵权行为具有违法性;他人的合法权益受到侵害;受害人的损害后果与行为人的违法行为之间具有因果关系;行为人在行为时有过错。如果是特殊侵权行为,则不需要过错这个要素。

当然,受害人要对上述几点负举证责任;如果有任何一点不能举证的话,则不能认定侵权责任成立。

3. 责任的承担

行为人实施侵权行为符合上述构成要件的,应当对受害人的全部损害承担侵权责任。

当然,侵权责任的责任承担方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、恢复名誉等;但是,最重要的莫过于赔偿损失。因此,研究数人承担侵权责任,其实就是研究数人承担损害赔偿责任,而非其他形式的侵权责任。所以,本书在同一意义上使用“侵权责任”和“损害赔偿责任”两个术语。

(二)单人侵权责任

所谓单人侵权责任是指一个人实施侵权行为所应承担的民事责任。从行为主体人数的角度看,单人侵权行为是常态,数人侵权行为是变态;因此,上面关于一般侵权行为侵权责任的描述大都可以放到单人侵权责任身上。

(三)数人侵权责任

1. 数人侵权责任的含义

套用单人侵权责任的定义模式,数人侵权责任是指数个侵权行为人实施侵权行为所应承担的民事责任。

如果说单人侵权责任主要解决的是侵权行为人与受害人之间的关系,那么数人侵权责任不仅要解决数个侵权行为人与受害人之间的关系,还要解决数个侵权行为人之间的关系。即他们之间如何分配责任,进而向受害人承担侵权责任。从应然的角度来说,数人侵权责任也包含是否承担侵权责任(责任的成立)和如何承担侵权责任(责任的承担)两个层次;但是由于前者与单人侵权责任相比,几乎没有特殊性,所以,数人侵权责任的中心是后者,即数个侵权行为人如何向受害人承担侵权责任。

2. 数人侵权责任形态

数个侵权行为人向受害人承担侵权责任,表现为不同的形式,如有的侵权行为人仅仅承担一部分损害赔偿责任而有的侵权行为人承担全部的侵权责任,如数个侵权行为人都承担全部的侵权责任。数个侵权行为人按照一定的规则向受害人承担侵权责任的基本形式,笔者称之为数人侵权责任形态。

数人侵权责任形态是笔者借鉴杨立新教授侵权责任形态所创造的一个术语。杨立新教授认为:“侵权责任形态,是指在侵权法律关系中,根据不同的侵权行为类型的要求,侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式。换言之,即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任承担规则承担责任的基本形式。”[17]其主要强调侵权责任如何在不同当事人之间进行分配;而数人侵权责任形态主要强调侵权责任如何在责任人一方分配;因为责任人一方是数人,故称之为数人侵权责任形态。

如前所述,数个侵权行为人向受害人承担侵权责任的基本形式并非一种,而是呈现出复杂的样态,它包括连带责任、按份责任、大补充责任。

(1)连带责任

连带责任是指责任人为数人时,数个责任人都有义务向权利人全部履行,权利人有权利向部分或全部责任人主张全部赔偿,被请求的责任人不能以还存在其他责任人进行抗辩。

关于数人侵权责任中的连带责任,笔者的理解与通说不同。笔者认为,每个侵权行为人都有义务向受害人承担侵权责任,但受害人首先只能向每个侵权行为人主张其各自应当承担的责任份额,在某一个或几个侵权行为人下落不明或没有赔偿能力时,再向其他侵权行为人主张权利从而获得全部赔偿——关于这点,本书第二章第四节将会详细论述。

(2)按份责任

按份责任是指责任人为数人时,每个责任人只是按照一定的份额向权利人承担民事责任,权利人不能因为某一责任人主观上不履行或客观上履行不能而向其他责任人主张权利。易言之,各个责任人的责任都是独立的,彼此之间无连带关系。

在数人侵权责任的按份责任中,每个侵权行为人仅仅就自己的责任份额负责,都只是按照一定的份额向受害人承担侵权责任,承担完自己份额的责任后就可以从数人侵权责任中脱身,其他侵权行为人是否承担责任与自己无关;只要数个侵权行为人都承担了自己份额的责任,那么受害人就能得到全部的救济。关于数人侵权责任的按份责任,本书第六章将会详细论述。

(3)大补充责任

大补充责任是指数个责任人中先顺序的责任人无法向权利人承担全部的侵权责任时,才由后顺序的责任人承担责任。

在数人侵权责任的大补充责任中,数个侵权行为人向受害人承担侵权责任有先后顺序,受害人开始只能向第一顺序的责任人主张权利,只有在第一顺序责任人无法承担时,受害人才能向第二顺序的责任人主张权利;并且,后顺序的责任人向受害人承担的责任是部分责任,而非全部责任。关于数人侵权责任的大补充责任,本书第七章将会详细论述。

[1] 张铁薇:《共同侵权制度研究》,法律出版社2007年版,第12页。

[2] 这是张新宝教授的观点。他认为,准侵权行为是指行为人对自己的动物和物件或他人的加害行为与加害举动承担责任的“侵权行为”。参见张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第22页。但是,他把被使用人也包括进去,笔者不甚赞同。如果说无民事责任能力人、动物、物件因为没有自由意志而无法实施侵权行为,那么被使用人则不存在这点;被使用人至多在责任承担上存在特殊,在侵权行为上并无特殊之处。所以,本书没有将其纳入进来。

[3] 由于本书把无民事责任能力人侵权、动物致害和物件致害从侵权行为中排除出去了,因此,没有过错推定责任原则的空间。更何况,过错推定责任原则其实就是一种特殊的过错责任原则,举证责任倒置罢了。

[4] 遗憾的是,有的学者却对此弄混淆了。对于这种现象,杨立新教授说道:“在我国最早的侵权行为法理论中,就存在对这个问题的困惑,这就是如何表述一般侵权行为与特殊侵权行为之间的关系问题;同时,在对侵权行为划分中,又分为单独的侵权行为和共同侵权行为,而对单独侵权行为有时候也被称为一般侵权行为。这样,这三个概念就搅和在一起,很难分清它们之间究竟应当如何进行协调,其逻辑关系究竟是什么。在一些侵权行为法著作的表述中,甚至认为这就是侵权行为的三种基本形态。因此,侵权行为就分为一般侵权行为、共同侵权行为和特殊侵权行为。”参见杨立新:《侵权责任形态研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。笔者认为,之所以会出现这样的混淆,是因为没有认识到共同侵权行为、特殊侵权行为属于不同的分类,其划分标准并不相同。

[5] 之所以说是基本赞同而非完全赞同,主要是因为本书对于共同实施的侵权行为的界定与我国《侵权责任法》立法者稍有区别。

[6] 当下中国,虽然没有立法理由书,但是在每一个新法制定后,市面上总会出现形形色色的对该新法进行解释的书籍;其中,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会和全国人大常委会法制工作委员会某法室往往也会参与其中。由于其身份的特殊性和中国的国情,他们所编撰的书籍一定程度上被认为是立法者的观点。《侵权责任法》制定后,全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明同志主编了《中华人民共和国侵权责任法释义》(中华人民共和国法律释义丛书)一书,全国人大常委会法制工作委员会民法室也编写了《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》。笔者认为,这两本书可以认为是立法者编写的,其体现了立法者的意思。

[7] 王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第58页;全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第35页。

[8] 参见杨立新、袁雪石、陶丽琴:《侵权行为法》,中国法制出版社2008年版,第437—439页;黄萍主编:《侵权行为法》,中国政法大学出版社2008年版,第66—68页。

[9] 参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第709—717页;王利明、周友军、高圣平:《中国侵权责任法教程》,人民法院出版社2010年版,第360—362页、第366—374页;参见张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第82—83页;张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2010年版,第50—51页;汪渊智:《侵权责任法学》,法律出版社2008年版,第156—158页;蒋云蔚、王康编著:《侵权责任法原理》,格致出版社2010年版,第106页;张铁薇:《共同侵权制度研究》,法律出版社2007年版,第182—203页。

[10] 参见张新宝编著:《侵权行为法》,浙江大学出版社2008年版,第65—72页。

[11] 参见程啸:《侵权行为法总论》,中国人民大学出版社2008年版,第374—375页;北京大学法学百科全书编委会:《北京大学法学百科全书·民法学商法学》,北京大学出版社2004年版,第313页;孔祥俊:《民商法新问题与判解研究》,人民法院出版社1996年版,第245页;周友军:《侵权责任法专题讲座》,人民法院出版社2011年版,第265页。

[12] 参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第685—758页;王利明、周友军、高圣平:《中国侵权责任法教程》,人民法院出版社2010年版,第349—402页;张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第82—85页、第86—89页;张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2010年版,第50—53页;汪渊智:《侵权责任法学》,法律出版社2008年版,第152页、第156—158页;蒋云蔚、王康编著:《侵权责任法原理》,格致出版社2010年版,第107—109页;张铁薇:《共同侵权制度研究》,法律出版社2007年版,第182—230页。

[13] 参见杨立新、袁雪石、陶丽琴:《侵权行为法》,中国法制出版社2008年版,第437—439页。

[14] 参见江平、费安玲主编:《中国侵权责任法教程》,知识产权出版社2010年版,第60—63页;车辉、李敏、叶名怡编著:《侵权责任法理论与实务》,中国政法大学出版社2009年版,第155—156页;尹志强:《侵权行为法论》,中国政法大学出版社2008年版,第74—76页;黄萍主编:《侵权行为法》,中国政法大学出版社2008年版,第65—72页。

[15] 参见王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第13页。当然,有学者对此表示了质疑。“这实在是一个蹩脚的比喻。即便是在化学上,要使蜡烛燃烧,也不能仅靠助燃的氧气,还要有火源和蜡油。”参见姜朋:《侵权责任的证成:基于立法、学理和法院判决的考察》,载《当代法学》2009年第5期。

[16] 王泽鉴教授认为,过失责任主义之所以被奉为金科玉律,视同自然法则,归纳言之,计有逻辑力量、道德观念、社会价值及人类尊严四个因素。参见王泽鉴:《侵权行为法之危机及其发展趋势》,载《民法学说与判例研究》(第2册),北京大学出版社2009年版,第106页。

[17] 杨立新:《侵权责任形态研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。