一、非物质文化遗产保护的已有共识

从形式上来看，文化的外在表现形式既包括人们建造或生产出来的有形的东西，也包括社会经验和知识等无形的积累，当文化表达形式不断传承而融合为一定的历史沉淀时，它们即构成了所谓的文化遗产。

文化遗产与人类的生存、发展紧密相关，共同承载着见证和积淀人类社会文明的使命，在人类存续的历史长河中留下了灿烂的身影，同时也为人类社会的可持续发展提供资源和动力。千百年来，人们逐渐认识到代代相传的文化遗产的重要性，无论是有形的抑或无形的文化遗产，都是不同国家、不同人文社会之文化特性的重要组成部分，因而，对文化遗产的传承与保护也日益受到世界各国的关注。

按照上述有形和无形之表现形态的划分，文化遗产分别被称为物质文化遗产和非物质文化遗产^[1]，二者之间最根本的区别在于：前者是静态的、呈现为有体物的文化遗产，如果物质材料发生毁损，这些物质文化遗产也就不复存在；后者则是无形的、活性的、动态的文化遗产，它们通过人的各种活动和行为表现出来，也必须通过人们的研究、探索和挖掘活动才能被认知，虽然非物质文化遗产常常也与一定的物质材料结合在一起，但它们的保存与传承不受物质材料的毁损的影响，而是受制于人的因素（即人们对其的认知与掌握）。与保护物质文化遗产相比，非物质文化遗产的保护更为艰难，由于客体不存在自然边界，因而确权与维权（尚不论此种权利的性质为何）的成本非常高；而且，非物质文化遗产与特定的社群或族群文化和传统生产生活模式密切相关，它会随着各个社区和群体因适应生活环境而与自然和历史不断互动、不断演变。所以，虽然“非物质文化遗产被特定的社区和群体视为是从上古继承而将继续传承和发展下去的活的遗产”这一说法是如此的顺理成章，但实际上其丝毫不能掩盖非物质文化遗产保护所面临的诸多挑战。

无论如何，保护非物质文化遗产只是保护文化多样性的一项重要内容，而非全部，但其同时也带来了一个有趣的话题，为什么论及文化多样性的保护时人们更多地是关注非物质文化遗产？笔者以为，正是“有体性—无形性”以及“静态—动态”这两个对比造成了这种差别，对于物质文化遗产来说，对它的保护是源于保存文化的需要，但我们应当注意到，此类遗产的文化属性与其客体的物质性存在是密不可分的——如果该有体物灭失，此种文化元素就不复存在，所以立法上完全可以采取保护有体物的模式来保护物质文化遗产。很显然，物质文化遗产的静态、客观存在是这种模式能够有效的前提和保证。也正因为如此，世界各国在物质文化遗产的保护问题上没有什么疑惑和分歧。但是，物质文化遗产的保护模式显然在非物质文化遗产之上就难以适用了，一方面，非物质文化遗产的传承并不受制于物质材料，这一点与知识产权的客体一致；另一方面，如果简单引入产权机制（例如知识产权制度）来保护非物质文化遗产，可能反而与保护文化多样性的宗旨相违背。^[2]因此，探索非物质文化遗产的法律保护模式成为世界各国面临的共同难题。

非物质文化遗产为创造一个具有文化多样性的多姿多彩的世界，为人类的生存发展提供更多资源的选择，促进各国家、民族、社区、群体甚至个人的可持续发展，提供了极为重要的精神基础，但是，对非物质文化遗产的认识是人类社会开始重视其保护问题时才开始的，长久以来，人们简单地认为非物质文化遗产属于公共领域，任何人都可以从中获取有价值的资源，而不必考虑其所有者的权益。在这种“公地”观念的支持下，“即使发达国家已经透过结合现代科技来开发和利用发展中国家的非物质文化遗产，且相关之成果也为其带来了巨大的商业利益，发达国家仍然不承认其对于使用这些非物质文化遗产应负担任何义务”^[3]。如此，不可避免地造成了对非物质文化遗产所有者的生存环境及文化价值的破坏，同时也自觉不自觉地加速了这些文化遗产的流逝。尤其是近一百年来，由于现代文明在全球的蔓延及其所产生的冲击，大量有着历史文化价值的传统文化正在消逝，非物质文化遗产的存续处于令人堪忧的境地之中。

即便当“非物质文化遗产应当成为有价值的知识来源”这一观念开始逐渐为人们所接受时，人类社会也并没有立即将非物质文化遗产从公共领域中别除出来，“任何人皆可以免费使用”的观点仍占主流地位。究其因，除了非物质文化遗产的公共产品属性之外，另一个重要原因在于经济利益的考量，即人类社会长久以来回避是否保护以及如何保护非物质文化遗产的问题并不是因为存在理论障碍，而是因为价值取向问题——经营者（往往不是文化遗产的所有者/传承者）利用资金和技术上的优势对非物质文化遗产进行开发，从而获取了巨额的经济收益，但他们从未对非物质文化遗产的所有者（传承者）给予过任何形式的补偿，如果非物质文化遗产的法律保护制度得以构建起来，则势必降低他们的收益，因此，这种立法动态不可能得到这些经营者及其所属国家（显然主要是发达国家）的积极响应。

不过，人类社会还是有一个基本共识的——从文化传承的角度来看，“保护”或者说“保存”非物质文化遗产的前提是对其的“开发利用”，文化元素只有在动态的过程中才能谈得上多样性被保存的问题，如果任之处于自在自为的状态，非物质文化遗产就会因受到现代工商业活动和理念的冲击而渐渐消亡。我们常常谈到的“某种文化表达形式正在逐渐消亡”实际上就是因为“无人对其进行开发利用”，例如我国的女书、渔鼓、福建南音等均属于这种情形，当它们被列入国家级、甚至世界非物质文化遗产名录之后，其保护问题才备受关注。

这样一来，非物质文化遗产的保护就无可避免地面临一种两难境地：不利用就会自然死亡，开发利用就有加速死亡的风险。非物质文化遗产之上蕴含的文化元素是对之进行商业化利用的根本原因，因为这些元素能够满足人们的文化消费需要。在利益的驱动下，非物质文化遗产越来越多地被开发从而为人们提供消费商品或服务。不过，由于经济实力使然，只有发达国家才能在文化市场中占据主导地位，才会是最大赢家，于是“文化掠夺”现象愈演愈烈，这反而造成了非物质文化遗产所属国的文化元素流逝。发达国家的文化掠夺行为已经引起了发展中国家和不发达国家的警惕，他们在国际平台上不断发出呼声：对非物质文化遗产所有者或传承者的利益的轻视显然是违背国际人权制度的，如果任凭这种情形发展下去，基于非物质文化遗产而产生的创造成果就会带来额外的负担，而这是要以穷人的基本生存条件为代价的，非物质文化遗产也将不可避免地日益萎缩。

[1] 对于非物质文化遗产我们可能更为熟悉，物质文化遗产的概念则略显生疏，根据《保护世界文化和自然遗产公约》，物质文化遗产又被称为有形文化遗产，即传统意义上的“文化遗产”，包括历史文物、历史建筑、人类文化遗址。参见该《公约》第1条，来源于http://baike.baidu.com/link?url=khKkhqjhIgdcvYVCH7UzVB3omymiGVqKrtyzCpiH2i5EgjxzUYc4_O8Mw44jfAmQ576dUxqkQPKSE3m_kMNPPq，最后访问日期2010年7月25日。

[2] 随着知识产权国际保护制度的发展，私权与人权形成了冲突已经成为人类社会的共识和高度关注的问题，人们已然看到，知识产权的私权属性与知识产品的公共属性之间的矛盾更加凸显，这是因为，制度上对于知识生产中产权人与社会公众之间的利益权衡，在加入了国别因素之后显得尤为复杂。知识产权的扩大化，反而会导致人们无法充分使用宝贵的资源，因为太多的权利所有人相互掣肘，过分凸显知识产权的私权性可能减少促进人类社会发展的知识产品的产生。所以，我们有理由怀疑，简单运用产权机制来保护非物质文化遗产，私的利益与文化多样性之间的冲突势必尖锐。　

[3] Robert Paterson & Dennis Karjala, Looking Beyond Intellectual Property in Resolving Protection of the Intangible Culture Heritage of Indigenous Peoples, 11 Cardozo J. Intl & Comp. L. 633, 634, 2003.