导论 分析法学与民法方法论
第一节 民法学中的知识类型与分析法学的地位
一、中国民法学之含义
民法（civil law），从狭义的层面理解，这一概念特指以罗马—日耳曼法为渊源的欧洲大陆的私法，所以，大陆法系又称为民法法系。在这一意义上，民法是一个相对封闭的体系，如果它偏离了罗马—日耳曼法的本原，它就不成其为民法了。但是，从广义的层面理解，民法也就是私法，或者说，民法是私法的基本法，在这一意义上，民法应当是一个相对开放的体系，而不限于某一法系。我认为，当我们说中国的民法学时，这里的民法学应当是指后一层面上的意义，尽管历史上的中国民法学主要继受大陆法系。
作这样的定位是很重要的，因为它涉及我们对于中国民法学的知识类型的理解，也涉及我们对于现今中国民法学研究状况的评估和反思，更涉及未来中国民法学知识体系的建构。
二、知识的类型：民俗的与分析的
知识由概念构成，概念的类型决定知识的类型。美国法律人类学家波赫南（P.J. Bohannan）将概念分为两类，一类是所谓的“民俗的”，另一类是所谓“分析的”。民俗的概念属于一个民族固有的概念体系，是一个民族在其漫长的发展过程中逐渐形成的概念，而分析的概念则不属于任何“民俗体系”，它是社会科学家的分析工具，是“社会学家和社会人类学家多少凭借科学的方法创造出来的概念体系”。[1]
波赫南的理论提醒我们，大陆法系的民法学在很大程度上是一种民俗化的概念体系[2]，主要是罗马民族的民俗产物。当然，罗马法延续至今日，其间也经过了注释法学、概念法学的改造和加工，在罗马法这一民俗的概念体系中已经掺入大量的分析性的概念，但是，这些分析性的概念并没有彻底改变罗马法原有的基本结构，它们只是附着在罗马法原有的民俗性的概念之上，协助罗马法这个古老的法律结构去应付现实社会。
三、民俗民法学与分析民法学
根据以上的论述，我们可以将民法学中的知识初步分为两类，一类是历史演变而来的具有浓厚的民俗色彩的知识，另一类是理性建构的具有普适性的知识。实际上大陆法系中的以罗马法和日耳曼法为基本内容的民法学主要是历史演成的知识，而现代分析法学则主要是理性建构的知识。前者可以称为“民俗民法学”，而后者应用于民法学研究中时，则可以称为“分析民法学”，未来民法学的发展必将在这两种知识之间的张力之中展开。[3]
分析法学从来不认为一种绵延千年的民法结构就是民法天经地义的结构，它只认为，民法的内在机理是恒定的、统一的，而民法的内在机理所演绎出来的民法外在形态却可以是幻化无穷的，罗马—日耳曼体系的民法结构只是无穷可能性中的一种而已，正如所有的语言的内在结构是恒定的统一的，但是，各民族语言的具体形态却是多姿多彩的。一个不了解其他民族的语言的人，也不可能真正理解自己民族的语言。我们也可以说：一个不了解分析民法学的人，也不可能真正理解自己民族的民法。约翰·奥斯丁在研究法律时，他对于亚里士多德的逻辑学的重视甚于对罗马法的重视[4]，而亚里士多德的逻辑学则是分析法学的逻辑基础。
也许历史已经验证，罗马—日耳曼法体系的民法结构可能是最适合市民社会生活和最适合普通民众智力的一种结构，不过，这并不能说明它是完美无缺的，它就是最科学的。当然，我们也必须切记，法律是一个十分奇怪的家伙，对于法律来说，最科学的不一定就是最好的，这也是分析民法学有时“吃力不讨好”的地方。
实际上，在很多情况下，将一种活生生的民法学知识机械地标以民俗民法学或分析民法学是不妥当的，如罗马法作为一种民俗民法学，其中已经包含大量十分精致的分析性概念。布莱克斯通在撰写《普通法释义》时，就是将罗马法的概念和结构作为一种分析性工具，来整理和解释普通法的。[5]北欧的学者，例如18世纪瑞典学者哈勒学派（Halle School）的代表人物尼尔曼（David Nehrman-Ehrenstrale），主张接受罗马法，主要目的在于将罗马法作为一种理论框架和分析工具，研究和分析本国的传统私法。[6]这也是罗马法后来流传至广的原因所在，否则，一种纯粹民俗的法律是不可能征服世界的。
四、分析民法学之功能
分析民法学对于民俗民法学可以承担一种反思、理解和批判的功能，帮助我们更为深入地理解一种民俗民法学，就像西方的自然科学可以帮助我们理解中国的一些古老的生产技艺一样。
中国大陆的民法学说主要经台湾地区而继受德国。但是，由于我们缺乏一门纯粹法律科学（分析民法学）作为学智上的支撑，所以，对德国和台湾地区的民法理论缺乏内在的反思能力。因此，现在的中国民法学研究似有不少困惑，我们往往纠缠在一些抽象的他国法律问题之中，尽管他国的法学问题未必就是我们的现实问题，但我们不得不按照他们的民法概念所限定的方向研究下去，而无法超越和突破民法学在历史上所形成的既定概念。如物权和债权的区分一直主宰着我们对一些新的财产权利的认识，并滋生众多模糊观念。[7]
有学者指出：“中国已经积累了按照本国需要和国际规则创制法律的经验，形成了兼容并蓄和博采众长的自信，完全没有必要再走继受某一外国法律的回头路。我们应当借鉴外国法律，但是这种借鉴应当是开放的和灵活的，而不是只认一个体系，一个法典，一个模式。”[8]但要在中国民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采众长，我们必须有一个关于法律分析的一般方法论作为基础，因为这个一般分析的方法论实际上发挥着一国法学的“肠胃消化”和“肝脏造血”的功能。[9]
五、民法学中的其他知识类型
此外，还需说明的是，关于民法学中的知识类型仅仅上述二元分法还不够全面，民法学还应包括其他几种知识类型[10]：
一是教义民法学或民法解释学，法律教义学（legal dogmatics）是一种将某一价值体系视为绝对的权威，并依据对其所作的“解释”提出主张的法律学，因为它是一种与神学具有相同属性的“学问”，所以称之为法律教义学。实际上，在日常的司法活动中，法官和律师所从事的工作都是教义民法学或解释民法学的工作。[11]
二是非严格法学意义上的民法学，即以民法现象为研究对象的社会科学，如民法经济学、民法社会学，它们已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学或社会学的分支，而不是严格法学意义上的分支，但是，它们的方法已被民法学者广泛地运用于民法研究特别是商法研究之中。
分析民法学、民法教义学与民法社会学研究角度之不同在于，前者是法的内在视角（internal point of view），后者是法的外在视角（external point of view）。[12]
也许，有人会提出这样的问题，我们平常所使用的冠以“民法学”的教科书中的内容是一种什么样的知识类型，简单的回答是：它是一个大拼盘，它既含有民俗民法学，因为罗马法在今日的中国民法中仍据重要地位；它也含有分析民法学，因为它也对许多法律概念和法律结构作严谨的逻辑分析；它也含有教义民法学，因为它要阐述现行的中国民法制度；它甚至含有民法经济学和民法社会学，因为它要主张和论证为什么一种民法制度是合理的或者是荒唐的。
六、绘制民法学知识地图之意义
以往，很少有学者对民法学的知识类型作过分类，但是，今天我们必须描绘一幅民法学的知识地图，因为依凭这幅地图，我们才可能理解我们所从事的一项具体的民法研究是一种什么性质的研究，才可能理解不同性质的民法学研究在方法论上的界限，才可能理解中国的民法学正处在一条什么样的路途上，才可能理解中国民法学已经做了哪些工作，哪些工作做得很好，哪些工作做得不好，哪些工作还没有开始做，哪些工作还没有想到要做。
客观地说，对于民俗民法学的研究，中国法学者已经做了不少工作，因为我们的民法制度就是以罗马—日耳曼民法为基本结构建立起来的，但是，我们也似乎将它视为民法学的全部了，进而将它视为天经地义，却很少反思民法学还应当包括其他什么。当然，民法解释学在一种世界性的哲学潮流的影响下已被中国民法学家重视，但是，研究还远远不够深入。而分析民法学的方法如概念分析和逻辑分析，我们也在不知觉地使用，但从未确实地将其视为一种独立的民法学知识。如果一种知识的独立地位没有得到确实的认识与肯定，它不可能获得系统地研究，所以，分析民法学的研究在中国基本是空白，分析法学对于中国民法学研究的影响十分微弱。
第二节 分析法学的源流和精神
一、分析法学的概念和范围之界定
作为法律本体论的分析法学与作为法律方法论的分析法学
所谓“分析法学”具有两个层面的涵义：一是作为法律本体论（Ontology）的分析法学，二是作为法律方法论（Methodology）的分析法学。作为法律本体论的分析法学主张区分“实际的法”和“应该的法”，否认法律与道德的必然联系，坚持“恶法亦法”论，认为法律的本质在于法律的实在形式，而不是蕴涵于法律之中的虚渺的“自然法”价值，更不是法律的实际社会运作行为；作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成了一套以逻辑分析和语言分析为基础的系统而精密的法律分析方法。作为法律本体论的分析法学和作为法律方法论的分析法学一般是融合一体的。笔者认为，作为法律本体论的分析法学的主张无视法律的价值和事实因素，未免失之褊狭，但是，作为法律方法论的分析法学则是一笔珍贵的财富。
英美分析法学以及其他国家的分析法学
此外，分析法学这一概念在其外延上也具有两个层面的意义。在狭义上，分析法学仅指英美国家的以边沁、奥斯丁为渊源的分析实证主义法学流派；在广义上，分析法学则指法学史上一切以分析实证主义为基本精神和方法的法学流派。所以，在这里，我们将注释法学、概念法学等流派全部纳入分析法学的范畴之中。
分析法学是当人类法律文明发展到比较成熟的状态时才出现的一个法学流派，一个比较成熟的法律一般都包含三个因素，即价值、事实和逻辑，法律所包含的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。罗马法是人类法律文明发展史中一个较早成熟的法律现象，所以，11世纪至15世纪以罗马法为主要研究对象的注释法学和19世纪德国概念法学实际上已经包含相当充分的分析法学的萌芽。之后，随着资本主义经济的发展对法律的系统性和精确性的要求愈加急切，法律的形式因素即逻辑因素的重要性日益凸显，一种更为完整的法学形态——现代英美国家的分析法学的出现就成为必然的趋向。下面，我们以分析法学对基本法律概念的分析为线索，简单梳理一下分析法学的源流。
二、分析法学源流：以法律概念分析为线索
英美法系与大陆法系是两个迥然相异的法律传统，前者以经验主义为哲学基础，后者以理性主义为哲学基础。前者正如庞德所言：“具有代表性的普通法学说是相信经验而不相信抽象概念，宁在经验的基础上，向每一个案件中正义所需要的那样，由一案到下一案谨慎前行，而不是事事回首求诸设立的一般性。”而后者正如韦伯的理解：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地营造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[13]韦伯称大陆法系的这种方法为法律的形式主义。
大陆法系注重法律概念的精确和法律的体系化，其缘由，一方面是源于罗马法的传统，另一方面是17世纪欧洲自然科学的发展，人类的理性获得巨大的成功，科学的方法从数学和自然科学领域延伸到法学，尤其是几何学的方法对法学影响尤甚。
大陆法系的法学家和哲学家试图运用几何学的方法论创建新的法理学，先驱人物和代表人物当属莱布尼茨（G.W.F Leibniz）。莱布尼茨深入且系统地研究了罗马法，并将罗马法和古希腊的几何学进行比较，认为两者方法论在本质上是一致的，皆是从基本的公理和原则出发，逐步推导出整个体系。在此基础上，莱布尼茨主张法典化。[14]
莱布尼茨之后，在法学中力推几何学方法的代表人物是莱布尼茨的学生——克里斯蒂安·沃尔弗男爵（Wolff, Christian Freiherr von，1679—1754）。他将莱布尼茨的哲学加以系统化和通俗化。他在他的两部法学著作[15]中，采用几何学的范式，重新排列现行法，并将法律推理变得更加精确和优雅。[16]沃尔弗男爵谈及法律与几何学的关系时说：“除非跟随欧几里得的脚步，跟随更为真实更为严格的法律逻辑，法律才能清晰起来。术语需要精确的定义，前提需要充分论证，概念需要适当的排列，这样法律推理的结果才能得到完整的理解。”[17]
在理性主义哲学的影响下，分析法学的萌芽首先出现在大陆法系，法国的注释法学和德国的概念法学就是分析法学在欧洲大陆上的两个主要源流。当大陆法系的法学家沉浸在理性思辨之中时，普通法系的法学家却正陶醉在对经验的绝对信任之中。也许是“物极必反”的缘故，18世纪，衍生于经验的普通法，由于缺乏理性的整理，已经长得实在不像样子了，含混繁杂，百病俱生，在这种背景下，分析法学在普通法系中萌芽了。它的出现最初是以“医治普通法的病”为己任的，最后却成为一支在学术成就上远远高于注释法学和概念法学的现代分析法学流派，这倒真是应了一句中国的古谚：“久病成医。”
分析法学源流之一：注释法学
注释法学是西欧11世纪末到15世纪出现的一支与神学相对抗的法学流派。由于罗马法随罗马帝国的崩溃而销声匿迹，在中世纪神学统治的时期，曾经辉煌一时的罗马法已经鲜为人知了，直到1080年，罗马法的重要文本《学说汇纂》在意大利被重新发现。
面对这一发现，人们的心情如同当年发现散轶时久的《旧约全书》抄本一样激动。[18]于是，抄录与研究《民法大全》成为当时的时尚，数年以后，博洛尼亚大学诞生。在一位杰出的教师古阿内留斯的影响下，博洛尼亚法学院逐步成为研究罗马法的中心，并成为注释法学的发源地。注释法学的主要工作和贡献，正如伯尔曼在《法律与革命》中所描述的：注释法学家“通过运用其学识赋予历史积累下来的大量法律法规以结构和逻辑性，从而使各种新的法律体系得以从以前几乎完全与社会习俗和一般的政治和宗教制度混为一体的各种旧法律秩序中脱胎出来”。[19]
关于注释法学的研究方法，我们不可不提及希腊哲学。希腊与罗马是古代的两个极有天赋的民族，希腊人的天赋表现在理论上，而罗马人的天赋表现在实践上，可以说，哲学特别是亚里士多德的逻辑学是希腊人天赋的表现，而罗马法则是罗马人天赋的表现。在注释法学那里，这两个民族的天赋被结合到一起了，这种结合充分体现在注释法学的方法上。
注释法学在其发展前期（13世纪之前）所运用的方法是一种经院主义的方法[20]，将希腊学者亚里士多德的逻辑学运用到对罗马法经典文献的解释与整理上。这种方法是：预先假定罗马法经典文献的绝对权威性，它们被认为包含着一种综合性的和完整的体系，同时，它也假定文本里可能存在着疏漏和矛盾，然后，采用逻辑的方法填补其疏漏、消弭其矛盾。
13世纪下叶至15世纪，注释法学对罗马法的研究发生了重要转变，不再拘泥于对罗马法的经典文本的注释，以奇诺和巴尔多鲁为代表的注释法学家在前期注释的基础上，开始提炼法律概念（如物权与债权的概念），归纳基本规则，抽象一般原则，建立法律的分析结构，不仅使粗糙、散乱的罗马法体系化，同时也使法学成为一门独立的科学。所以，后期的注释法学又称为评论法学。
分析法学源流之二：概念法学
罗马法及其注释法学的影响也渐渐渗入德国，1495年神圣罗马帝国的帝国法院开始采用罗马法。在继受罗马法的过程中，德国人以其天生的“概念”倾向与天赋，也造就出一个具有浓重的分析实证色彩的法学流派，这就是概念法学。
概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它同样以罗马《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础，强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。概念法学的发端起于潘德克顿法学家普希达，集大成于温特夏特。概念法学十分迷信法学家的理性能力，认为理性建构的法典足以涵盖和处理一切的社会问题。他们有一种执著的追求，就是将法律设计成一种精美绝伦的形式，当人们考察某一具体的社会事实中所包含的法律关系时，只要依循严格的逻辑，通过“概念的演绎”，就可以得出精确的结论。日本民法学者加藤一郎曾对概念法学下过一个定义：“所谓概念法学，指仅依形式的三段论法进行判断，即以法律规定作为大前提，以具体的事实作为小前提，然后，依三段论法引出机械的、形式的结论。从来的概念法学就是如此。这正像自动贩卖机，从上面投入事实，在其中适用预先决定的所谓法律规定，然后从下面自动出来结论。”[21]著名的法社会学家韦伯所处的时代也正是概念法学发达的时代，韦伯所说的法律形式主义（formalism）就是针对概念法学而言的。
尽管概念法学关于法律推理的理想不免天真，但是概念法学所提炼的种种抽象而精致的法律概念，如法律行为等，仍是现代民法学的重要理论基础，尚难以超越。应该说，概念法学对于法律概念精益求精的态度无可厚非，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁复杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统之中，这是他们的天职，也是法治本身性质的要求，而那些不求抽象的概念提炼和严谨的逻辑推理，慷慨地将自己的工作留给法官，这倒是一种懒惰的做法，也悖于法治本身的性质。所以，中国法学家对于概念法学的过分批评是轻率的和肤浅的。实际上，概念法学在西方法制史上功勋卓著，概念法学大师温德夏特主持起草的《德国民法典》仍是现代国家民法典的典范，西方法学家盛赞《德国民法典》是“法律的优等计算机”和“异常精确的法律的金线精制品”。
当然，在20世纪，社会剧烈变化，新问题和新矛盾层出不穷，概念法学这台“优等计算机”也错误频频，“自以为是”的纯粹形式与概念的推演显然不能满足现实社会中人们对于正义的希求，概念法学由此名声扫地。而对于概念法学抨击最为猛烈和刻薄的却是潘德克顿法学派的“逆子”耶林。[22]
其实，概念法学本质上是法律的一种方法，这种方法本身是不应当受到批判的，应受批判的只是那种“将这种方法视为法律之全部”的极端做法，但是，许多人在批判概念法学时，却将这种方法也抛弃了，把事情搞得乱糟糟的。因为法学之所以成为法学，乃至法治之所以成为法治，就在于它的最本质的方法就是概念法学的，它通过概念的建构形成规则。如果抽取这一条，法学不成其为法学，法治也会变为人治。
在总结耶林对概念法学的批判时，拉德布鲁赫所说的一段话是十分冷静和公道的：“法律构造，即概念法学，早已被耶林，现在又被自由法学派的个别追随者当做猛烈攻击的对象，但是，这种攻击实际上根本不是针对法律的构造（概念法学），而只是针对一种虚假的构造方式。”[23]我想，这一段话可以送给那些喜欢抨击概念法学却又总是抨击得过头的人。
概念法学在19世纪末期之后，以法学家梅克尔、波斯特、迈尔为代表，概念法学逐步转变为德国实证主义法学派，又称新概念法学，它也是分析法学家族中的一个支流，不过，同英美国家纯正的分析法学相比，它的思想渊流并不源自边沁和奥斯丁的传统，而是植根于德国本土的法学传统，即历史法学和概念法学。分析法学从不同的法系和国度独立地滋生和发展起来，这也说明分析法学是法治与法学发展的内在趋向和要求。
在这里，需要说明的是，上文已经指出狭义上的分析法学是指英美国家的分析实证主义法学，而概念法学则是德国的土生土长物，但是，两者在方法上是一致的，所以，许多学者将两者相提并论，如日本民法学者加藤一郎的描述：“在英美，虽没有与概念法学直接对应的用语，但有形式论者（formalist），或者称为分析法学（analytical jurisprudence）的思考方法，可以说，19世纪到20世纪初概念法学的思考方法占了支配地位。”[24]
分析法学源流之三：现代英美国家分析法学
18世纪的欧洲处在“理性主义”的时代，以理性主义为哲学基础的自然科学取得了巨大成就，以孔德为代表的社会科学家开始尝试运用自然科学的方法研究社会现象，这就实证主义的肇始，实证主义成为分析法学诞生的重要哲学背景。
现代分析法学的历史就是从当时的英国法学家边沁（Jeremy Bentham）的著作《法律总论》开始的。边沁认为，源生于英国习惯法的普通法是与“理性主义”时代格格不入的一种法律制度，必须加以彻底的改革，但是，当边沁进行具体的法律问题研究时，许多始料不及的困难使他愈益感到系统地分析法律制度的逻辑结构是一项十分必要的基础工作，于是，边沁在《法律总论》中开始了这一基础工作。《法律总论》从法律的渊源、法律的主体、法律的客体、法律的范围、法律的方式、法律的强制、法律的表达和法律的补救八个维度对法律进行了实证分析，成为现代分析法学的开山之作。边沁的另一篇著述《民法典的原则》则将分析法学的方法用于民法研究，开创了“分析民法学”的先河，其中关于“财产”概念的分析至今仍是英美财产法的重要理论渊源。
边沁的学生奥斯丁的分析法学的思想的影响就更为深远，他十分注重对基本法律概念的实证分析，诸如“权利”“义务”“自由”“物”“行为”“故意”“过失”等法律概念经由他的分析之后从以往的混乱逐步趋向明晰。奥斯丁的经典著作《既定的法理学范围》和《法理学讲义》从研究范围和研究方法等方面确立了分析法学的独立地位。
美国也深受英国分析法学的影响，自独立战争之后，美国的法律逐步趋向以逻辑演绎为本质特征的形式主义（formalism），特别是在18世纪后期，法律的形式主义表现就更为明显。1870年哈佛法学院院长蓝德尔（Christopher C. Langdell）创立的案例分析法（the case method of legal instruction）则为法律的形式主义（法律推理）提供了一套分析法学的方法。蓝德尔认为：法律由有限数目的基本理论和原则所组成，法律发展的原则是从基本学说和概念中逻辑发展的原则。所以，他十分强调法律在形式上的一致性、客观性和可预测性。他在《合同法判例选》中从繁多的先前案例中抽取一般规则，形成合同法的规则体系，使得普通法的合同法在形式上完美起来。美国法学家弗里德曼在其名著《美国法律史》中评述蓝德尔的方法是一种“没有岩石的地质学”和“没有星月的天文学”。[25]蓝德尔的法律思想和方法后来受到霍姆斯的严厉批评，霍姆斯在其巨著《普通法》中的开篇之语“法律的生命不是逻辑而是经验”[26]就是针对蓝德尔的。在霍姆斯的巨大影响下，美国法学主流逐步从分析法学偏向现实主义法学，但是，分析法学依然在深入发展，蓝德尔的概念主义（conceptualism）的案例分析法仍然统治着美国法学院的法学教育。
美国法学家格雷（John Chipman Gray，1839—1915）也继承了分析法学的传统，他在其名著《法律的性质和渊源》中对“被保护的利益”和“权利”概念的差异以及当时特别混乱的“法人”的概念等作了细微的分析。[27]
本世纪初出现的另一位分析法学的巨匠就是美籍奥地利法学家凯尔森（1881—1973）。他创立了纯粹法学，即规范法学，主张将法律作为“纯粹”的独立自在的规范体系进行研究，因为只有将法律理论既同正义哲学分开，又同社会学分开，才有可能建立真正的法学。所以，凯尔森的纯粹法学是关于实在法的结构和关系的学说，即纯粹的分析法学。
这里，我们还应特别提及的一位分析法学家，就是美国的霍菲尔德。1913年和1917年霍菲尔德在《耶鲁法学季刊》发表《司法推理中应用的基本法律概念》，对广义的权利—义务概念进行了系统的逻辑分析。他认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的深入的理解。因此，如果想深入和准确的思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察，区别和分类。”[28]他将所有的法律关系化约为八个基本法律概念，他称之为“法律的最小公分母”，而诸如衡平所有权等复杂概念只是这八个基本概念的不同组合而已。霍菲尔德的分析法学思想对美国立法实践也产生了重要影响，美国法学会编撰的《法律重述》中的《财产法重述》就采用了他的上述概念分析。霍菲尔德的思路也提醒我们：对某些新的法律现象如股权和信托财产，不要急于定性，而应具体地分析其内在的要素。本书在第二章将深入地阐述霍菲尔德的理论。
分析法学源流之四：斯堪的纳维亚法律实在论
斯堪的纳维亚法律实在论也是一个不应忽视的分析实证主义法学流派，它的主要代表人物是海格斯多姆（Axel Hagerstrom）及其学生奥利维克罗纳（K. Olivercrona）、伦斯特德特（A. V. Lunstedt）和罗斯（A. Ross）等。这一学派十分漠视自然法思想，弗里德曼将之部分归因于斯堪的纳维亚缺乏强大的天主教传统的结果。当然，斯堪的纳维亚法律实在论的“最特殊且深具价值之贡献”不在于对自然法思想的批判，而在于他们对英美和欧陆分析法学家关于基本法律概念的分析作出了独到的回应和检讨。其中，罗斯于1957年发表在《哈佛法律评论》上的《图图》（“Tû-Tû”）一文[29]，对所有权的概念作了十分精妙的剖析，堪称经典，本书将在第七章作介绍。
三、分析法学的基本精神及其意义
分析法学的五项基本精神
总之，在分析法学或者说分析实证主义法学大家族内，支派林立，脉络交织，任何梳理和分类都只能是粗略的。不过，十分明显的是，它们都具有共同的精神和方法，也正因为此，它们才都被冠以分析法学之名。那么，这种共同的精神和方法是什么？新分析法学大师哈特的总结堪称权威，他认为分析实证主义法学有以下五项基本特质：
一是主张法律是人类的命令；
二是认为法律与道德或者实在法与当为法之间没有必然的联系；
三是认为对于法律概念的分析是一项意义重大的工作，它不同于对于法律的来源与运作的历史学和社会学的研究，也不同于自然法学的方法；
四是认为法律体系是一个“封闭的逻辑体系”，正确的法律判决可以从与社会目的、道德标准毫无关系的既有的法律规定中，以逻辑的方法演绎出来；
五是认为道德判断不能像事实的陈述一样，在证据的基础上以合理的推理予以确认。[30]
在以上诸点中，第三项和第四项是本书着重强调的，并将在本书中引入民法学的研究中，其他各项本书则不涉及。
分析法学的哲学基础：分析哲学、符号学与现象学
法学是中国学术界的“新贵”，学术新贵与工商新贵一样，给人的印象往往不好，“一身的浮躁，满嘴的油腻”，看不到深厚的哲学与人文气质，还自以为是。应该承认，中国的法学与其他学科特别是哲学的隔阂是很深的。这是一个不正常的局面。
实际上，在西方法学发展史上，法学上的任何一次进展都与哲学上的进展是分不开来，如柯勒（Josef Kohler）与黑格尔主义的渊源，凯尔森与新康德主义的渊源，哈特与分析哲学的渊源，可以说，一个新的哲学流派出现，它往往也要在法学中造就一个相应的法学流派及其思想领袖。[31]
分析法学的哲学基础是分析哲学，以及相关的符号学（包括语义学）等。
分析哲学（Analytic Philosophy）是以语言分析为首要任务，以逻辑分析为主要方法，旨在建立所谓的科学的哲学，它包括逻辑原子论、常识实在论、逻辑经验主义、日常语言学派、实用主义的分析学派、批判理性主义和历史社会学派等，它形成于20世纪初的英国，是第二次世界大战以后英语国家中影响最大的哲学思潮。分析哲学将语言分析视为哲学研究的首要任务，强调从纯粹逻辑的观点分析语言的形成和结构，主张建立严格精确的“科学的”哲学，反对一切以思辨为基础的传统哲学。德国哲学家弗雷格是分析哲学的先驱，他的数理逻辑及语言哲学思想为分析哲学的创立奠定了基础，至1905年罗素发表《论指称》一文标志分析哲学的正式形成。
符号学（Semiotics）则是一种关于符号的构成及符号变化规律的科学理论。所谓符号是指交际过程中用来传达某种信息的有意义的媒介物。如法学中的种种术语和概念其本质都是符号。洛克在《人类理智论》中认为：符号学的职责“在于考察人心为了理解事物，传达知识于他人时所用符号之本性”。皮尔士、索绪尔、卡西尔以及弗雷格的思想是符号学的主要理论来源，但是，系统建立符号学的则是美国哲学家莫里斯，他认为符号学所研究的符号主要应是人类的语言，它应当研究三种类型的关系：符号与其对象的关系、符号与人的关系、符号之间的关系，研究这三种类型的关系的学科则分别是语义学、语用学和句法学，符号学就是由这三个部分构成的一个整体。[32]
1913年霍菲尔德发表《司法推理中应用的基本法律概念》一文时，正是索绪尔发表关于语言的基础的著名演讲的第三年，而该演讲构成了欧洲符号学的基础。[33]霍菲尔德可能以为他当时只是在从事分析法学与财产法的研究，其实，他是在系统地研究法律符号学。[34]
现象学（Phenomenology）的方法与分析哲学的方法具有一定相似性。1957年分析哲学家J.L. 奥斯丁在就任亚里士多德学会主席职位时演讲说：“也许最好为这种研究哲学的方法使用一个比语言哲学或语言分析更少误解的名字，例如语言现象学。”[35]显然，他将分析哲学视为现象学的一个分支。
“形态多样的成文法背后存在先验的概念与逻辑”，这是现象学的信念[36]，其实，也是分析法学的信念。现象学特别注重“事物、概念、价值和人在意识中的显现方式”[37]，将现象学方法用于法学研究的代表性人物——现象学哲学家雷纳赫（Adolf Reinach）认为：表面上带有任意性的纯粹的成文法，也包含实际上能够阐明成文法结构的“先验的”本质。[38]他认为：“法律上的构造，如请求权和所有权，是一种类似于数字、树木和房屋的存在，它独立于人们认识到它与否，也独立于所有实证法而存在。实证法找到这些法律概念，却绝非产生了它们。法律上的构造虽然在一定时间和一定人之间存在，但它们的结构形式有超越时间的存在，因此对实证法必然是预定的。不考虑一定实证法规范，也可以产生法律上的构造物，如请求权。”[39]
同样的信念——“在法中有实质的先验条件”，也是杰尔哈特·胡塞尔（Gerhart Husserl）作品的基础。杰尔哈特·胡塞尔是现象学创始人埃德蒙德·胡塞尔的儿子，他以现象学的方法研究法律，1933年撰写了《权利客体：财产理论的法律逻辑研究》[40]一书。在当时的德国，几乎所有的图书馆都有这本书。之后，他流亡美国，以开出租车为生，学术事业停滞了。著名的古典学学者罗伯特·伯尔曼（Robert Berman）说他永远没能成为学者，这一评价也令人诧异。[41]
分析法学与法律科学
在中国的法学研究中，具有社会学取向的研究和具有分析法学取向的研究都不发达，但是，由于社会现实对于法制建设的急迫要求，前者显然多于后者。法学者将社会学和经济学的方法广泛地运用于法学研究，所以，在当前众多的法学研究成果中，严格说来，多数应当归属于法社会学和法经济学的范畴。而对于法律基本概念和逻辑的研究则寥寥无几，实际上，这项研究在很大程度上已被忽略了。[42]有一种偏见认为，诸如分析法学之类的“咬文嚼字”的理论与方法太远离社会现实，单纯形式上的概念分析并不能解决实际问题，正如中世纪的经院哲学一样，沉醉于“一个针尖上可以站几个天使”如此空泛的问题之中，是“无果之花”，最终不过是一种孤芳自赏的屠龙之术而已。此种偏见颇为流行，所以，在中国法学界，分析法学和概念法学的名声并不太好，尽管真正的分析法学和概念法学研究在中国刚刚开始。
其实，“社会学上的因素，不论多么重要，就法律上的目的而言，必须呈现于概念架构之中，否则，就不能成为法律体系里面有意义的因素”。[43]因为我们没有认清这一点，所以，在当前的立法和司法的实践中，由于基本概念和逻辑的含混，所造成的问题日益见多。因此，摆脱实用主义色彩过浓的研究方式，沉潜于基本理论的探索显得尤为重要，而要达至这一目的，建立一门纯粹的法律科学实为必然。
分析法学与法治建设
事实上，分析法学的出现并不是学智发展的一般结果，而是一定的社会政治背景使然。在专制的社会中，所谓的“法律”实际上是专制者的主观任意，“朕即法律”，法律可以随专制者的意愿任意变动，所以，逻辑因素在法律中的地位并不重要。但是，在民主的社会中，法律从主观性、任意性走向客观性、普遍性，这一变迁的主要标志就是法律的逻辑性日益显凸，立法者同样也在法律逻辑的制约之下，而当人们将自己的命运交付给法律的逻辑而不是专制者的意志时，社会正义就由此获得了基本保障。
所以，现代社会统治的一个重要特征就是对正当性（legitimacy）而不是强制性的依赖愈来愈强。哈贝马斯认为，所谓“正当性”指的是一种政治秩序值得被人们承认。他说：“一种政治秩序总要求人们把它当做正确的正义的存在物加以认可，而合法性（正当性）意味着它有着充分的理由这样去做”。所以，在现代社会，“依靠行政手段随心所欲地保持或建立有效的规范结构，已属痴心妄想”。[44]
那么，“正当性”源自何处？美国新自然法学家德沃金认为，法律的正当性的主要来源是法律的整体性[45]，所谓整体性（law as integrity）包含两个原则，即立法的整体性原则和审判的整体性原则，它要求法律“尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表达一个正义和公平的首尾一致的体系”。[46]当然，德沃金的“整体性”概念的内涵十分深刻，它并不完全等同于法律的一致性，但它却以法律的一致性为基本条件，而法律的一致性又首先表现为逻辑的一致性。
对法律的内在逻辑的研究正是分析法学的任务，分析法学使法律学成为一门独立的科学[47]，它使现代司法的独立在知识学上成为可能，其政治意义正如1895年9月21日美国法典运动的著名代表人物菲尔德（David Dudley Field）在芝加哥大学法学院开学典礼上一篇题为《法律科学的性质及其重要性》的演讲中所言：“法律科学是防止司法正义不被践踏，不被滥用的最大的保障，如果司法判决仅仅取决于法官的意志和他对于正义的观念，我们的财产和生命就会受到反复无常的随意性很强的判决的威胁。”[48]萨维尼在其著名的《论立法与法学的当代使命》一文中也强调：“由一种严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断（Arbitrary discretion is excluded by the certainty resulting from a strict scientific method）。”[49]所以，以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡。
但是，现代法律学要实现其消解专制者对法律创制和法律解释的垄断，又必须依赖一个法律职业的共同体，它支持着法律学成为一门独立的科学，而法律学又是“这个共同体对于存在事物的理性表达”。两者之间相互承辅的关系正是西方法律传统的精髓之所在。伯尔曼在《法律与革命》一书中曾对12世纪这一西方法律传统的形成作了深入的分析。12世纪正是注释法学崛起的世纪，而注释法学又正是分析法学的最早萌芽。注释法学在当时孕育了一个法律职业集团，并使其获得话语权力，法学家的地位随之日益显著，时至今日，法学家最终成为现代西方社会中制衡政治集团权力的特别阶层。
分析法学与法学教育
中国社会正逐步走向“法治国”，而“法治国”这一理想实现的一个重要条件就是一个具有严格的法律形式主义思维的法律职业集团的生成，这一集团的生成应当是中国法学教育的一个基本目标。为实现这一目标，一方面应着力中国的法律教育的社会体制的变革，促进法律教育与法律职业的结合，使得法学院的毕业生成为中国法官的主要来源，或者说，使得中国的法官经过系统和严格的法学训练；另一方面应着力于中国的法律教育的内在内容的变革，训练法科学生严格的法律思维，即强化美国法学教育的鼻祖蓝德尔所倡导的所谓“严格的形式训练”（rigorous formal training）。
在美国法学界，尽管种种斑驳的法学思潮如现实主义法学、社会法学、批判法学等频频登场，翻云覆雨，然而，分析法学仍然是美国法学院学生基本的专业训练内容，如蓝德尔的注重法的形式主义的“案例分析法”、霍菲尔德及其学生科宾（Arthur L. Corbin）和库克（Walter W. Cook）开创的关于法律基本概念的分析方法等。
在欧洲法学界，也曾有现实主义法学派。1910年10月31日亨利·海曼斯（Henri Hijmans）在阿姆斯特丹大学发表就职演讲《现实中的法律》，抨击传统的教义主义法律方法，反对精密的法律推理，反对法律建构，主张一种所谓的“真正的活的法”（real living law）的现实主义的法律方法。但是，最终失败了。现实主义法学派在美国被视为英雄，但在欧洲却被视为怪人。由于欧洲人对于极权专制主义的恐惧，所以，一直将法的形式主义视为法律的根本，这是现实主义法学派在欧洲失败的原因。[50]
而目前，我国法学院的学生十分缺乏这种法律形式主义的训练，其原由一方面是中国法律的形式主义体系尚未完全形成，另一方面是我国法学界对分析法学的研究非常薄弱，更未将其作为一种基本的专业训练纳入法律教育的体系之中，当然，这需要一个较长的时间去建设。
但是，我们应当认识到，如果一个国家的法学院的毕业生在从事法律实务时缺乏严格的法律思维的能力，那么，这个国家的法律教育是失败的，这个国家的法治基础也将由此而坍塌，以法律形式主义为保障的法治社会就不会实现。[51]
第三节 作为民法学方法论的分析法学
一、分析法学在民法方法论中的位置
“法学方法论”是一个颇具晦涩玄奥色彩的词语，在中国的法学界，法学家还没有真正确立法学方法论在法律科学中的地位和含义，所以，法学方法论有时具有贬义，被视为“法律外行人所搞的一套形而上学的把戏”，有时又具有褒义，是被法律内行人用来抬升自己作品品位的修饰品。其实，在作为一门科学的法学的眼光中，法学方法论是有其严格的定位和意义的。
广义民法方法论：我妻荣的民法方法论思想
我妻荣民法学被称为日本民法学史上最富生命力的学说，我妻荣先生与其他学者不同的是，从一开始就致力于研究构筑民法学的方法论，在确立自己的方法论的基础上展开庞大的民法学实体论的研究。他在29岁那年发表了一篇关于民法方法论的重要论文《关于私法方法论的考察》，他指出民法方法论研究包括三个课题，一是被认为是现时法律学的根本问题，即法律价值问题，二是法律与其他社会现象的关系问题，三是作为法律解释的法律构成的技术问题。他在论文的结尾对民法方法论作了一番总结：“不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的，不伴随实际探究法律的法律学是空虚的，不伴随法律构成的法律学是无力的。”[52]
狭义民法方法论：拉伦茨的民法方法论思想
德国法学家拉伦茨是民法法系中研究法学方法论的集大成者，但是，拉伦茨的法学方法论主要是我妻荣所谓的法律构成的法律学，即作为民法方法论的分析法学，是狭义的民法方法论。
浏览一下他在论述法学方法论时所归纳的若干主题，对于我们理解法学方法论的内涵肯定具有启迪。拉伦茨的《法学方法论》分为七章，分别为：现代方法上的论辩、法学的一般特征、法条的理论、案件事实的形成及其法律判断、法律的解释、法官从事法的续造之方法、法学中概念及体系的形成。
总结拉伦茨的阐述，本书将法学方法论理论应当包含的内容分为三个方面，一是法律构造方法论，研究法律中概念建构和体系建构之方法，及其表现形式即法律规范之建构的方法；二是法律事实的陈述及其判断之方法；三是法律解释之方法。[53]
那么，相应的，所谓民法方法论同样也具有以上三方面的内容，本书将分析法学引入民法方法论之中，这一工作主要集中于方法论的第一层面而为，即以分析法学的方法描述民法中概念与体系的建构的逻辑，并对其完善提供新的思路。
二、分析法学的基本方法：逻辑分析与语义分析——以法律概念分析为主
法律概念研究的三种方法与传统
对于法律概念的研究，大约有三个不同的传统，一是形而上学的本质主义（real essence），这曾是一个十分时髦的方法，如法学史上对法人人格的本质的争论，哈特在《法理学中的定义与理论》中认为，这种形而上学的本质主义方法与现代思维是格格不入的；二是逻辑原子主义（logical atomism），如霍菲尔德所采用的方法，他们将法律概念在逻辑上分割为不同的信息单元，并赋予每个单元以标签，正如博登海默所言：“分析法学家的目标就是通过辨别法律概念并将其分解成构成它们的基本成分来阐明法律的概念。”[54]三是符号学上的本质主义（nominal essence），它着重从词义方面对法学的词汇和概念进行分析，发现它们之间的细微区别，从而准确地使用它们，以澄清法学上的混乱，并在此基础上，从语言中词语的功能角度来分析法律概念的本质，但是，我国的民法学者深受形而上学的本质主义的影响，对于民法上的诸多概念从符号学上探讨其功能的极少。
以上第二种和第三种方法都是分析法学的方法，前者就是逻辑分析，主要是指对法律概念内在的逻辑元素进行化约还原的方法，后者就是语义分析，语义分析的方法则是逻辑分析方法的一种辅助工具。
逻辑分析与语义分析在法律概念分析中的应用
分析法学对法律概念的分析程序，犹如考古学家对化石的勘察程序。考古学家的工作首先是剔除化石上泥尘，使化石显出它的纯粹原身，然后，运用精密仪器测试化石的物理和化学结构。同样，分析法学对法律概念的分析首先也是剔除法律概念上的语言泥尘，通过比较，发现差异，从而明确一个词语的确定指向，这就是语义分析的方法。然后，运用逻辑还原的方法，分析这个词语所指向的法律概念的内在逻辑元素，最终，在逻辑上获得一个关于某一法律概念的最为彻底的理解。
那么，逻辑化约还原的分析方法将概念还原到什么样的地步，才可谓还原到底了？分析法学认为，应当化约至法律关系的元形式，才可谓彻底。所谓法律关系的元形式就是霍菲尔德所说的“法律概念的最小公分母”。所以，霍菲尔德所谓的“寻找法律概念的最小公分母”就是逻辑还原方法的形象说法。
三、分析法学的局限
在西方法律思想史上，对分析法学以及概念主义法学和形式主义法学抨击最为激烈的莫过于19世纪德国法学家利益法学的代表人物耶林和美国法学家现实主义法学的代表人物霍姆斯，但是，他们的法学研究从来就没有抛弃过分析法学的方法。在耶林的《罗马法的精神》和霍姆斯的《普通法》中，对法的一般概念的逻辑分析始终是一项基本工作。他们之所以强调法的经验因素而不是逻辑因素，原因在于，19世纪社会急剧变化导致传统的法律概念和规则无法适应现实，所以，反概念主义和反分析法学的思潮迅速滋生。但是，问题的关键不在于抛弃法律的逻辑分析方法，而在于如何为现代法律建立起一种新的逻辑结构。所以，我们对耶林和霍姆斯的思想应当重新审视，但是，我们不能因此而否认分析法学所存在的局限性。
上面已经强调，一个完整的民法方法论必须包括自然法学、社会法学[55]和分析法学三个方面，作为其中一个方面的分析法学是无法取代自然法学与社会法学的功能的，这便是它的局限之所在。
在社会事实层面上的局限
分析法学不关心法律在社会生活中的实际运作，所以，它的这一方面的局限需要社会学法学和历史法学来弥补。霍姆斯在《普通法》的开篇写到：“本书的目的是展示一幅关于普通法的总的图景。为完成这一任务，除了逻辑的方法之外，其他的方法也是必需的，因为对法律体系的内在连贯性的分析只是工作的一部分，而不是全部。法律的生命不是逻辑，而是经验。”[56]
在法律价值层面上的局限
分析法学也不关心法律的价值取向，它所遵循的是典型的“只顾埋头拉车，不抬头看路”的“白专”道路，因为分析法学对法律的分析是单纯形式上的分析，它并不能告诉我们在竞相争取保护的各种利益中应当如何取舍，也不能提供任何规则，使新的利益为法律接受和承认。所以，仅凭它，并不能达到法律的最终目的。[57]
但是，分析法学在英国法学界长期占有统治地位，而其他的法学流派却死气沉沉，一国的法理学界将绝大部分的精力长期集中在分析法学上，这确实是一件令人看不惯的事情，所以，德沃金在英国执教牛津大学法理学讲坛时对这一局面大大地发了一通牢骚，他说：“直到最近，在英国，对法理学的主要态度仍是所谓的职业态度（分析法学的态度）。这种态度只能产生进步的幻觉，而法律中的那些真正重要的原则问题并未受到触动。”[58]
四、分析法学所面临的批评及其回应
分析法学自其诞生起就一直在风风雨雨中成长，20世纪以来，分析法学主要面临着两种法学流派的攻击，一是作为反规范主义的主流，后现代主义法学对分析法学的批判，二是作为社会实证主义的主流，法律社会学对分析法学的批判，尽管反规范主义与社会实证主义具有密切的关系，但是，两者还是具有不同的内涵，前者主要是认识论层面上的批判，后者主要是法律本体论和方法论层面上的批判。如何回应后现代主义法学和法律社会学对分析法学的批判是我们在论述分析法学在当前中国法学研究中的学术地位时所不可回避的一个重要问题。
首先，我们谈论第一个问题，即分析法学和后现代主义法学的关系。考察当前中国的法学思潮乃至世界范围的法学思潮，我们发现，一股反规范主义的思潮十分活跃。特别是在中国，这样一个规范主义传统十分薄弱的国度，反规范主义思潮却出乎意料地盛行起来，这是一个令人忧虑的现象，因为当前中国的法制建设事业更为需要的是一种建设性的法学理论，而不是批判性的法学理论。批判性的法学理论的一个主要流派就是所谓的“后现代主义法学”，它包括美国的批判法学、女权主义法学、批判种族主义法学等思潮，所谓“后现代主义”是相对于“现代主义”而言的，现代主义在哲学层面上主要表现为：（1）认识论的基础主义（epistemological foundationalism），认为知识建立在毋庸置疑的基础之上；（2）语言可以明确地描述事实和表达态度；（3）社会原子主义，认为社会是个体的集合。分析法学正是以现代主义为其哲学基础，是现代主义法学的基本方法。但是，后现代主义法学彻底否定了现代主义法学的哲学基础，它认为，知识是由社会、文化、语言和历史环境等因素调和而成，它随情境的变化而变化，真理对于我们从来就不是透明的，而所谓关于真理的知识只是一种社会的建构（social construction），是一种根本就不可能反映现实本质的交流系统，法律的学说和法律的原则乃至法律的解释也同样是社会建构的一种知识，它依赖于社会文化情境，是不确定的，是当地的，而不是普适的。[59]后现代主义有两个分支，即后结构主义和新实用主义，前者强调语言的结构在人类理解现实世界（文本）的过程中的作用，后者则着力否定知识的逻辑确定性和客观性。后现代主义作为对理性主义的反思，对我们清醒地认识现代法律的局限性具有重要意义，但是，后现代主义法学却矫枉过正，逐步走向极端，演变为一种强大的“反规范主义”思潮，这一度使分析法学处于十分尴尬的境地，但是，西方许多卓越的分析法学家对此作出了颇为有力的回应，其中之一就是哈特的《法律的概念》。哈特认为，法律既具有确定性又具有不确定性，因为任何法律都具有意思中心（core of meaning），它决定了法律的确定性[60]；同时，法律又具有开放结构（open texture），这又决定了法律的不确定性，但是，前者是主要的，后者是次要的。实际上，尽管后现代主义法学将西方的法学界搞得沸沸扬扬，但是，西方的法律制度仍然遵循着现代主义法学的原则，确定性、明晰性、逻辑性、秩序性仍是西方法律制度的基本理念和价值。现代并未结束，它仍是一个未竟的工程。
后现代主义法学思潮传入中国，它极易与各种形态的法律虚无主义羼杂在一起，而这对于中国法治现代化的事业恐怕只会是负面影响多于正面影响。中国法制现代化的基本策略应当是以现代主义法学为根本原则和方法，以后现代主义法学为自我反思的参照系，构建一个融“法律规范”与“精英人治”，“主权立法”和“民间习惯”，“实体法”与“程序法”，“一般法典”与“个案解释”于一炉而相互承辅的法的体系。而这个法的体系仍然要以现代法学的基本方法——分析法学为主要工具，因为严格的规则主义必将是未来中国的法律体系的基调。
下面，我们再谈论第二个问题，即分析法学（分析实证主义）与社会实证主义的关系。分析实证主义法学与社会实证主义法学应当统一，它们的统一根源于法律的本体性质。那么，法律是一种什么存在？波普的“三个世界”理论对我们理解这一问题或许会有所启迪。波普认为，宇宙由三个不同但相互作用的世界组成，世界1是物质的世界，如海洋和陆地；世界2是心理的世界，如人的感觉和情绪；世界3是理念的世界，如数学和逻辑。[61]法律正是一种包含上述“三个世界”因素的复合存在（complex）。法律在物质世界的层面表现为法律的物质载体如法庭和监狱，在心理的层面表现为人们的法律意识如权利意识，在理念世界的层面表现为法律的逻辑和原则[62]，所以，分析法学的“法律就是逻辑”和法社会学的“法律就是行为”等关于法律本体论的一元化的观点都是有失偏颇的，法律的本体论应当是三元论或者二元论。20世纪下半叶崛起的制度法学用“制度性事实”这一概念描述法律的本体性质，显然超越了分析实证主义和社会实证主义的法律本体论的思想，这是一种深刻和公允的关于法律本体性质的理论。制度法学认为：法律是一种制度性的事实，具有双重性质，法律既是一种作为逻辑结构的理念上的存在，又是一种作为社会现象的实际上的存在。[63]前者正是分析法学的研究对象，后者正是法社会学的研究对象。
五、分析法学的新趋向：分析实证与社会实证的统一——新分析法学方法论
传统的分析法学例如凯尔森的纯粹法学则将分析法学的研究范围缩小到“某个在逻辑上可以陈述和描述的法律秩序，即在它想要生效和有约束力的区域内是否真正在运行，或大体上行之有效”，这是一种纯粹以法律的形式上的完美为目标的分析法学的方法，它不考虑法律的实体目标对法律规范的要求，不考虑法律的实际运作，这种故步自封的方法论根本无法适应现代民法研究的要求。[64]形式主义就像一个钟表制造者，他是如此地沉迷于使他的钟表有漂亮的外观，以致忘记了钟表报时的目标。
在回应现实主义法学对分析法学的批评的过程中，英国法学家哈特将语义分析的方法引入分析法学的研究之中，主张分析法学不单分析那些多少带有凝结性的概念，并应分析法律的运作程序，尤其是裁判程序。与此同时，另一个新的法学流派也开始出现，这就是制度法学，制度法学为分析法学注入丰沛的社会实证的因素，分析法学由此获得新生命力。本书的许多观点也受到制度法学的深刻影响。
所以，这里我们提倡一种新的分析法学的方法论，它同传统的分析法学的方法论相比具有以下的不同特质：（1）传统的分析法学不考虑法律的价值因素，如纯粹法学，或者仅仅以自然法的抽象的价值理念如平等和自由为原则，如以罗马法为研究对象的注释法学，而新的分析法学应当充分考虑法律的价值因素对法律规范的要求，这种价值因素不应局限于自然法的一般价值，还应包涵具体的社会历史情境中的价值。其实，现代分析法学对法律的基本概念的分析，如霍菲尔德的学说，其逻辑根基在于“自然状态—法律状态”的假设，而该假设已经包含价值前提，所以，分析法学也无法脱离基本的价值前提；（2）传统的分析法学一般从康德式的形而上学中演绎其规范体系，而新的分析法学应当从现实和历史的材料如习惯法中提炼和建构其规范体系，或者在其他社会实证科学如社会学、经济学的论证的基础上创制其规范体系。所以，我们可以说，这是一种与社会实证主义血脉相连的分析法学。
其实，制度法学的代表人物麦考密克和魏因贝格尔也曾对这种新的分析法学作过描述，他们在《制度法理论——法律实证主义的新方法》一书中这样认为：分析法学的方法与社会学的方法并不对立，而是互相补充的，在某种意义上，二者都是对另一方的检验，只有我们创立出对两方面都合适的而且协调得很好的理论，我们才能有信心说二者都是正确的，总之，法理学是而且必须继续是法学家、哲学家和社会学家的共同事业[65]。
所以，这种新的分析法学的出现也标志着法律学特别是民法学原先所具有的自治色彩正逐渐脱落[66]，这也是社会发展对民法学的必然要求，因为古典民法学以个人主义社会为背景，社会的基本结构是“契约”，这是一种古典市民社会，在此社会中，法律的正义观本质上是自然法学的“平均正义”观，民法学只须依凭“平均正义”的理念即可直观地推演建构起来，正是在这一意义上，传统的民法学是自治性的学科；在这样一个结构相对简单的古典市民社会中，民法的形式正义（平均正义）一般不会破坏实质正义，因为在民法的规则和守法者之间存在着一种博弈关系，根据经济学的合理预期理论，人们会将法律的规定作为一个先在的条件或参数来决定自己的行为。只要法律包含一定的合理性，不过分地脱离正义，就不会成为“恶法”，这也就是为什么罗马法适用于不同的国家，却没有导致什么不正义的结果的原因所在。但是，现代民法学以团体主义社会为背景，社会的基本结构是“制度”，它是一种现代工业社会，在此社会中，人们的价值系统的复杂性远远超过了自然法的价值系统，法律的正义观本质上是社会法学的“社会正义”观，法律的效益价值开始凸显，法律规范的技术性和科学性开始加强，法律制度只有建立在经济学和社会学的推证基础上才可达到其社会目标，这在商法学中就显得更为明显。
新的分析法学在法律实践中的功用主要在于法律创制和法律解释（法律适用）两个环节，在方法论上，法律创制一般表现为从社会实证到分析实证的过程，法律解释一般表现为从分析实证到社会实证的过程。而在这两个过程之中，最为基本的方法就是类型化研究。对此，本书将在下一部分作具体阐述。
六、类型化的方法——传统分析法学方法的局限之弥补
法学上的两种类型化之方法
所谓类型化，简而言之，就是分类。人类的思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的，所以，德国法学家Arthur Kaufman强调“对事物的本质的思考是一种类型学的思考”。[67]作为法学方法的分析法学也离不开分类。所以，格雷说：“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”[68]
法学的本质是一个认识世界然后规范世界的过程，认识世界是一个从具体到抽象的过程，即从经验到概念的过程，而规范世界则是一个从抽象到具体的过程，即从概念到经验的过程。这两个过程皆离不开类型化的方法，在前者，类型化的方法功能主要在于提炼概念，在后者，类型化的方法的主要功能在于解释概念（解释法律）。虽然皆称类型化方法，但两者的性质还有所不同。
前者的方法可称为理念类型化方法，后者的方法可称为事实类型化的方法，借用形式逻辑的术语“概念的内涵和外延”，可以说，理念类型化方法实质是归纳概念的内涵，使之独成一类概念，如民法上物权和债权概念的提炼就是理念类型化方法的体现，当然，如果称这一方法为定型化方法或许更为恰当。而事实类型化方法则是列举和描述概念的外延，例如将“不当得利”概念具体化为给付不当得利和非给付不当得利，其中给付不当得利又可类型化为给付原因自始不存在、给付原因嗣后不存在、给付目的实现不能等类型。
理念类型化方法在立法中表现就是所谓的“定义主义”，应当说，现代民法典离不开这种方法，因为现代民法典基本上是用抽象的概念编织起来的，但是，概念与现实是有距离的，所以，格雷说：“我们在运用抽象概念的时候，往往面临一种危险，这种危险在其他学科中也同样存在，那就是易于偏离现实世界，所以，避免此种危险的最好方法就是以实例来辅佐我们的抽象思维。”[69]这里，所谓以实例来辅佐我们的抽象思维的方法就是事实类型化的方法，也正如拉伦茨所强调的：“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’。”[70]它在立法中的表现就是所谓的“列举主义”。民法典的编纂离不开这两种类型化的方法，“至少德国民法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形”。[71]
总之，我以为，广义上的类型化方法包括理念类型化方法和事实类型化方法，但是，狭义地说来，类型化的方法应当仅指事实类型化方法，而理念类型化则最好称为“定型化”方法。
类型化方法之应用
在今后的民法研究中，类型化的研究方法十分必要，这种类型化的方法是社会实证和分析实证的结合，是我们所主张的新分析法学的方法论的重要内容。类型化研究主要运用于以下三个方面：
一是法律问题的发现。相比于传统社会，现代社会的变迁日益迅猛，新的社会问题层出不穷，法学家应当及时将这些问题“类型化”，作为进一步法律研究的“毛坯”。这是民法社会学的工作，而不是纯粹法律学的工作。
二是法律范式的设计。面对“类型化”的社会问题，法学家应当设计用以解决这些社会问题的法律概念和法律范式，法律概念（范式）的构成应具有高度的技术性，不可混同于日常语言，所以，法学家要“将法律概念分解为各种要素，划清这一概念与其他概念的界限，以便法官、律师及普通人使用其去明确地认识事实关系”。这是分析法学的工作。
三是法律规则的解释。一旦法典的制定工作完成，法律学的任务就完全集中到了对其所作的解释之上。但是，如果一项法律规则不经过类型化的解释，其具体适用是比较困难的。其实，在一个特定的社会和特定的时期，适用于某种法律规则的实际情形并不复杂，在司法解释和学理解释中，我们完全可以基于对案例的总结和分析将其归纳为若干具体类型，以易于法律适用。
[1]P.J. Bohannan, “Ethnography and Comparision in Legal Anthropology”, In Laura Nader, ed, Law in Culture and Society, Chicago Aldine Publishing Company 1969，p.410.
[2]他认为，西方法律学固然发达，但它仍然是一种“民俗体系”，如果无视这一点，而把它当做“分析体系”来运用，势必导致对于研究对象的曲解和知识的发展。同上注。
[3]“分析民法学”的概念并非笔者独创，在北欧的法理学学者的著作中，也可见“分析民法学”的提法。见Aulis Aranio, Essays on the Doctrinal Study of Law, Springer Dordrecht Heidelberg 2011，p.17.
[4]Wilfrid E. Rumble, The Thought of John Austin-Jurisprudence, Colonial Reform, and the British Constitution, The Athlone Press, 1985，p.96.
[5]William Blackstone, Commentaries on Laws of England, Callaghan and Company, 1884. “查士丁尼法典的罗马法以其富有逻辑的形式著称于世。也就是说，它具有的正是英国普通法所缺乏的属性。因此，布莱克斯通所做的，这也是他的辉煌之处，就是以罗马法为样板。布莱克斯通找到了盖尤斯这位他心目中的英雄。通过盖尤斯的编制结构，布莱克斯通使得英国法变得出奇的清楚。”见〔美〕卡尔文·伍达德：《威廉·布莱克斯通与英美法理学》，张志铭译，载《南京大学法律评论》1996年秋季号。
[6]Aulis Aranio, Essays on the Doctrinal Study of Law, Springer Dordrecht Heidelberg 2011, p.13.
[7]本世纪初，国外就有学者对物权和债权的划分提出了批评，如法国的M. Planiol和他的学生Michas等，参见尹田：《物权与债权的区分价值：批判与思考》，载《人大法律评论》2001年卷第2辑。皮尔士说：概念的意义在于效果。如果一种法律概念总是让我们在司法实践中造成紊乱，那么，就应改良。本书的第六章“财产权谱系与财产权法定主义”试图超越物权债权的简单分类，对财产权的类型作更细致的分类。
[8]方流芳：《法学教育和法律职业问题》，载《中国政法大学校报》1998年1月10日。
[9]王涌：《分析法学与中国民法的发展》，载《比较法研究》1997年第11卷第4期。
[10]民法学的知识类型与法学的知识类型显然是对应的，日本学者认为，目前法学已经分化为三类，一是经验的理论法学，如法社会学、比较法学、法史学；二是思辨的理论法学，如法哲学；三是实用法学，即法解释学，它是为立法及法律适用提供必要技术为目的的学问。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第190页。但是，在这种分类之中，分析民法学似乎并不能找到合适的位置。
[11]〔日〕川岛武宜：《作为科学的法律学》，载〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第274页。
[12]Aulis Aarnio, Essays on the Doctrinal Study of Law, Springer Dordrecht Heidelberg 2011, p.22.
[13]〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第29页。
[14]Roger Berkowitz, The Gift of Science-Leibniz and the Modern Legal Tradition, Harvard University Press 2005, p.30.
[15]他的两部法学巨著分别是：Jus Gentium Methoda Scientifica Pertractatum（Halle 1774）和Institutiones Juris Naturae et Gentium（Halle 1749）.
[16]M. H. Hoeflich, Law & Geometry: “Legal Science from Leibniz to Langdell”, The American Journal of Legal History, Vol. 30, No. 2（Apr., 1986）, pp.95-121.
[17]C. Wolff, Institutiones Juris Naturae et Gentium（Halle 1749）.
[18]法律史学家最初并不能肯定是帕维亚（Pavia）的法学家还是博洛尼亚（Bologna）的法学家开始了罗马法的复兴，但是，研究最终证实是博洛尼亚的法学家在11世纪末和12世纪初发现了罗马法的重要文本——《学说汇纂》。也是这些博洛尼亚的法学家首先认识到《学说汇纂》的重要性。参见：An Introduction and Bibliographical Guide, edd. F.A.C. Mantello and A.G. Rigg, Washington, D.C.: Catholic University Press of America 1996, pp.254-266.
[19]〔美〕哈罗德·J. 伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》（第1卷），贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，法律出版社2008年版，第89页。
[20]在传统的西方哲学史的著作中，经院主义哲学一向是一个贬义词，但是，经院主义哲学在人类学智的发展史上，却具有重要作用。它使神从被信仰的对象而成为被思考的对象，是它启动了从信仰的时代向启蒙的时代和科学的时代的过渡。
[21]〔日〕加藤一朗：《民法的解释与利益衡量》，载《民商法论丛》（第2卷），梁慧星主编，法律出版社1995年版。
[22]耶林在《法学的戏谑与认真：献给法律读者的一份圣诞礼物》中将概念法学的世界描述成一个远在太阳系之外的完全黑暗的空间，耶林借剧情中法律概念天国的看护人之口对概念法学有一个表白：“对我们而言空气即是毒药，正因如此，我们的天堂才坐落在世界的最遥远角落，这样便没有任何空气和阳光能够进入，概念不能忍受与真实世界的接触。在你面前为你所有的这个概念的天国里，不存在任何你想象中的生命，它是一个抽象思想和概念的王国，这些思想和概念通过逻辑从自身生成自身，并因而羞于同真实世界的任何接触。一个人若想进到这里必须抛弃所有关于起初世界的记忆，否则他便不配或不能够观赏那些存着我们天国中至高无上之乐趣的纯粹概念。”在这篇著作的结尾，耶林醒来了，发现这一切原来是一个梦。见Rudolph von Jhering: Scherz und Ernst in der Jurisprudenz: Eine Weihnachtsgabe für das juristiche Publikum, Leipzig 1884.
[23]〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第171页。
[24]〔日〕加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第二卷），法律出版社1995年版。还有许多与分析法学相关的提法，如概念主义（conceptualism），泛指强调法律中的概念和逻辑因素的法学体系。实用法学（Praktische Rechtswissenschaft, Praktische Jurisprudenz），指一种以为立法和审判等法律实务提供必要的技术为目的的学问。上述学说与分析法学有着很多“家族的相似性”，甚至外延重叠，只不过在历史背景和称谓角度方面有所区别而已。
[25]“Langdell's science of law was a geology without rocks, and an astronomy without stars”, Lawrence M. Friedman, A History of American Law, Simon and Schuster 1973, p.535.
[26]“The life of the law has not been logic; it has been experience”, Oliver Wendell Holmes, The Common Law（1881）.
[27]John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, The Columbia University Press 1909.
[28]W. N. Hohfeld, “Some Fundamental Legal Conception as Applied in Judicial Reasoning”, Yale L. J. 23（1913）.26（1917）.
[29]Alf Ross, “Tû-Tû”, Harv. L. R. 70（1957）, pp.812-825.
[30]H.L.A. Hart, “Positivism and Separation of Law and Morals”, 71 Harv. L. R. 593.
[31]哈特与维特根斯坦之间的学术渊源就是一个例证。参见：Alexandre Lefebvre, “Law and the Ordinary: Hart, Wittgenstein, Jurisprudence”, in Telos 154（Spring 2011）.
[32]Charles W. Morris, Signs, Language and Behavior, New York: Prentice-Hail, 1946.
[33]See F. de Saussure, Course in General Linguistics（普通语言学教程），Roy Harris译，外语教学与研究出版社、杰拉尔德·达克沃斯出版社2001年版。
[34]J.M. Balkin,“The Hohfeldian Approach to Law and Semiotics”, 44 Miami L. Rev.（1990）. p.1121.
[35]J. L. Austin, “A Plea for Excuses: The Presidential Address, Proceedings of the Aristotelian Society”, Blackwell Publishing on behalf of the Aristotelian Society, New Series, Vol. 57（1956—1957）, pp.1-30.
[36]Adolf Reinach, “The Apriori Foudations of the Civil Law”, Along with the lecture, “Concerning Phenomenology”, Edited by John F. Crosby, Ontos verlag 2012.
[37]也有学者将现象学的方法用于研究自然法，见William A. Luijpen, Phenomenology of Nature Law, Duquesne University Press, Pittsburgh, 1967.
[38]〔美〕赫伯特·施皮格伯格：《现象学运动》，王炳文、张金言译，商务印书馆1995年版，第288页。
[39]参见张青波：《理性实践法律——当代德国的法之适用理论》，法律出版社2012年版，第28页。
[40]G. Husserl, Der Rechtsgegenstand, Rechtslogische Studien zu einer Theorie des Eigentums, Springer Berlin Heidelberg, 1933.
[41]〔美〕罗娜·伯格编：《古典诗学之路——相遇与反思：与伯纳德特聚谈》（第二版），肖涧译，华夏出版社2016年版，第105页。
[42]但是，我们的法学界却要在一个贫乏的基础上“两线作战”，一面努力建立和丰富自身的知识体系，求得学科真正的独立，同时又要分出很大心力，不断地寻求与其他人文社会科学学科的融合。我们看到，近年来由于法学界的若干青年先进的努力，后一个方面的状况正在得到改善。但是，前一个方面的情形似乎还没有明显起色。贺卫方：《超越比利牛斯山》，载《南京大学法律评论》1998年春季号，第206页，自序。
[43]〔英〕丹尼斯·劳伊德：《法律的理念》，张茂柏译，台湾联经出版事业公司1984年版，第309页。
[44]陈学明：《哈贝马斯的“晚期资本主义”论评述》，重庆出版社1993年版，第94页。
[45]〔美〕德沃金：《合法性的难题》，见〔美〕德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第171页。
[46]〔美〕德沃金：《合法性的难题》，见〔美〕德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第196页。
[47]参见〔德〕拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，“法学在知识上的贡献”部分。
[48]David Dudley Field, Law and Jurisprudence in American History, West Publishing Co. 1989, p.712.
[49]〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。
[50]Martijn W. Hesselink, The New European Lagal Culture, Kluwer Deventer 2001, pp.27-34.
[51]当然，在我们强调法律体系的逻辑严谨性时，也应当清醒地认识到，在社会纠纷的实际解决过程中，法律逻辑只是其中一种力量，各种强权会在法律的缝隙中甚至冲破法律之网发挥作用。但是，当法律逻辑的力量在整个社会演进中的作用愈益增强时，一个真正的法治国家就会生成，这正是我们强调分析法学之研究的终极理想。
此外，还需说明的是，我反对以分析法学否定其他研究方法如法社会学的方法，相反，一个健康丰满的法学方法论应当是分析实证和社会实证相结合的方法论，所以，分析法学和法社会学应当携手协力，共筑法学宫殿。回顾近两百年的西方法学史，分析法学与社会实证法学派一直在“红着脸”争吵，特别是耶林和霍姆斯对分析法学以及概念法学的嘲弄最为尖刻，现在，不少法学家觉得有点矫枉过正了。所以，在中国法学还在蹒跚学步之时，不要纠缠进西方法学的家族宿怨之中。如果我们偏执地以分析法学否定法社会学，或以法社会学否定分析法学，这只能是一种“相煎何太急”的做法，没有什么意义，中国法学现在需要的是像“统一法学”那样的气度。
[52]见段匡：《日本的民法解释学》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第354—356页。
[53]〔德〕拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台南五南图书出版公司1996年版。
[54]〔美〕博登海默：《法理学——法哲学极其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第130页。
[55]这里，所谓的社会法学是指广义上的社会实证主义法学，它也包含历史法学，而不仅仅指庞德所主张的社会学法学。
[56]O.W. Holmes, The Common Law, Boston: Little Brown Company 1881， p.1.
[57]Dennis Lloyd, The Idea of Law, Penguin Books 1985, p.318.
[58]“在英国，这一题目完全是按标准的教科书，如萨尔蒙德论法理学和巴顿论法理学，来讲授的。这些教材大部分都致力于他们所谓的分析法学。他们赋予分析法学的含义是，仔细研究某些概念的含义（如过错、占有、所有权、过失、法律）。而美国的法理学，相比较而言，它在相当大的程度上致力于英国的法理学曾经忽视了的一个问题：法院怎样处理疑难或有争议的诉讼。美国法理学的主流追随了现实主义的召唤，避免了英国教科书的教条态度。”Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press Cambridge 1977, pp.14-16.
[59]Peter C. Schanck, “Understanding Postmodern Thought and Its Implication for Statutory Interpretation”, 65, S. Cal. R.（1992）.
[60]H.L.A. Hart, The Concept of Law, Chapter 7 “Formalsim and Rule-Scepticism”, Oxford University Press 1961.
[61]〔英〕卡尔·波普尔：《论三个世界》，载〔英〕卡尔·波普尔：《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学院出版社1996年版。
[62]德国哲学家尼古拉·哈特曼（Nicolai Hartmann）（1882—1950）所说的客观精神领域，它构成非自然主义实在论的独立存在层面。
[63]〔英〕麦考密克、〔奥地利〕魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版。其中第一章“作为理念和作为现实的规范”重点阐述了该问题。
[64]有关分析法学对中国民国时期法学的此种影响可见端木恺《中国新分析法学简述》和张渠《续中国新分析法学简述》，载《法学文选》，吴经熊辑，上海会文堂新记书局1935年版。
[65]〔英〕麦考密克、〔奥地利〕魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第111页“论分析法学”。
[66]Richard A. Posner, “The Decline of Law as Autonomous Discipline: 1962—1987”, Harva. L. R. vol.100（1987）.
[67]〔德〕拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第388页。
[68]John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, 2ed, The Macmilian Company 1931, p.3.
[69]John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, 2ed, The Macmilian Company 1931, p.4.
[70]〔德〕拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第388页。
[71]〔德〕拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第388页。