第二章　霍菲尔德的权利分析理论

第一节　权利分析：霍菲尔德之前的分析法学

一、权利：法律概念的核心

18世纪以来，以“遵循先例”为基本原则的英美普通法经过数百年的发展，像珊瑚的生长一般，逐步形成了浩如烟海的判例，但整个法律体系却因缺乏精确的法律概念和系统的逻辑结构而显得杂乱无章，晦涩难懂。许多法学家认识到普通法的这一状况对资本主义发展的深刻阻碍，开始了对普通法的梳理工作，其中贡献最为卓著的是分析法学流派。

从边沁以来的分析法学不仅着力于法律本体论——主权国家的研究，同时，也着力于法律基本概念特别是权利概念的研究，因为在分析法学家看来，法律的基本概念是法律体系的构成要素，否则，就无法构建出一个完整的法律体系。[1]

那么，什么是法律的基本概念？奥斯丁认为，有六个基本概念是法律中的必要因素，即义务、权利、自由、伤害、惩罚、赔偿等。几年以后，大陆法系的一些学者认识到奥斯丁的著作所指示的法学研究方向之重要性，并开始研究奥斯丁的分析法学思想，其中之一就是匈牙利的法学家索姆罗（Félix Somló），他与凯尔森（Hans Kelsen）、耶利内克（Georg Jellinek）同属于奥地利法律实证主义学派。他在《法学基础》（Juristische Grundlehre）一书中将奥斯丁的六个主要概念归纳为四个，即权利、义务、主权、国家。他认为，这四个概念是法律秩序在逻辑上的预设因素[2]。所谓的“逻辑上的预设因素”，颇似康德所谓的分析范畴，意即任何完整的法律秩序在逻辑上都必然包含这些因素，就像时间和空间概念是人类的认知的“预设因素”（先验范畴）一样。

19世纪，大陆法系同英美法系一样，法学家对于法律概念的逻辑分析之研究也十分活跃，甚至有取代法哲学研究的倾向，因为他们认为对法律概念的分析不仅是法学教育的需求，同时也是法律适用的需求。

在分析法学家所研究的这些法律概念中，权利概念一直是主角。“权利”是一个在法学文献中出现频率最高的词语，同样，也是一个被滥用程度最高的词语。英国分析法学家霍兰德曾对此抱怨不迭，不过，他也幸灾乐祸地说道：“权利一词在德国、法国、意大利招来的麻烦就更多，在这些国家，权利与法也纠缠不清，因为这两个概念都用同一个词。”[3]英国《牛津法律大词典》“权利”条目的撰写者也无奈地写道：“权利，这是一个受到相当不友好对待和被过度使用的词。”[4]所以，对权利概念的逻辑分析一直是分析法学的核心工作。分析法学以边沁为先锋，历经奥斯丁、霍兰德、萨尔蒙德、凯尔森、格雷、霍菲尔德等几代大师的努力，逐步形成了一个完整的关于法律权利概念的分析方法和体系。

二、权利的类型分析史：概述

分析法学对权利的分析主要是对权利的形式类型的分析，本章所要阐述的霍菲尔德的权利分析思想就是权利的形式类型分析的集大成者，他所提出的权利的四种形式类型在逻辑上囊括了权利所有可能的形式类型，但是，他的工作也是建立在边沁以及其他分析法学家的工作基础上的最终成果。

现代分析法学的创始人边沁对权利类型的分析

哈特对边沁（Jeremy Bentham）的评价至高，他说：“在权利概念的分析方面，英语国家的大多数法律学生都是从霍菲尔德的论文《司法推理中应用的基本法律概念》开始入门的。但是，边沁的思想比霍菲尔德乃至所有的其他法学家更具有启发性，尽管很不幸，边沁的学说散见在他的浩瀚著述之中，而不易阅读。在许多问题上，边沁的研究都比霍菲尔德领先，甚至有一些问题，边沁触及了，而霍菲尔德却没有。”[5]

梅因也高度评价边沁的权利分析思想。他认为：“权利的概念，无论法律的或道德的，在古希腊的哲学著作中都未曾出现。当然，在柏拉图和亚里士多德的著作中就根本没有和我们的权利概念相对应的词，即使在一些法律十分发达的时代的法学家，包括罗马法时代，都没有对法律权利得出一个精确的概念，而这个概念对于现在的我们则是十分基本的，关于法律权利的清晰概念是显然属于现代世界的。毫无疑问，是边沁第一次给予法律权利一个清晰一致的含义，并且提出了一个十分重要的方法论的问题”。[6]

弗里德曼也认为，为美国法律界所广泛接受的现代分析法学是以霍菲尔德的理论为基础的，它致力于使法律基本概念清晰化的工作，但是，有关power和right、duty和immunity、privilege和liberty等概念的差异，边沁早就发现了。[7]

边沁认为权利概念是一般阐释性法理学（universal expository jurisprudence）所要解决的主要问题之一，这个法理学的任务就是揭示这些术语的准确含义，即它们所指向的理念，边沁坚信这些理念应当是如同数学一样精确。

边沁在《特定的法理学的范围》（The Limits of Jurisprudence Defined）一书中区分了liberty和claim两个概念[8]，此书直到1945年才出版。边沁认为这是两种不同的权利，第一种权利liberty不依赖于相应的法律义务而存在，第二种权利claim则依赖于相应法律义务而存在。第一种权利是自己做或不做什么的权利，即自由权（liberty-right）。边沁将自由权看得十分重要，但后来的一些理论家认为，这样一个否定性的概念在法学中没有任何意义，它不是一种法律关系。

哈特认为这是一种巨大的错误，他说：如果不对这一否定性的并且看似无意义的基本概念加以重视，那么，就不能对一些重要的概念如所有权以及竞争法中的一些法律问题获得清晰的理解。自由权这一基本要素，几乎在所有的法律权利，至少在私法领域中，都有涉及。[9]第二种权利是对于services的权利，即要求他人做或不做什么的权利。对应于以上两种权利，则有两种法律。依赖于义务的权利是由强制性法律授予，而不需要义务的权利，则是由非强制性法律或许可性法律授予。而许可性法律则有三种情形：一是积极的许可或撤销（active permission, or countermand），法律许可某些行为，而在此之前，法律禁止或强制做或不做某事；二是非积极或原生性许可（inactive permission, original permission），法律只是宣言法律以前没有禁止或强制的事情，可以做或不可以做；三是法律表示沉默，它使权利拥有者自由地做或不做什么。[10]

此外，边沁还分析了权力（power）的概念，霍菲尔德的豁免（immunity）概念他没有提及。[11]

边沁之后的分析法学家对权利类型的分析

边沁的门徒奥斯丁也做了与边沁同样的区分。

1862年温德夏特（Bernhard Windscheid）在其著作《潘德克顿》中则区分了（狭义）权利与权力的概念。这是权利分析史上的一个进步。[12]

1877年恩斯特·比尔林（Ernst R. Bierling）区分了Anspruch（请求权）、Durfen（可为权）和Konnen（能为权）三种权利形式。[13]

1878年托翁（August Thon）在《法律规范与主观的权利》一书中区分了Anspruch（请求权）、Genuss（享益权）和Befugung（权力）三个概念。[14]

1902年萨尔蒙德（John W. Salmond）区分了claim、liberty、power三种权利以及duty、disability和liability等概念，[15]相比于后来的霍菲尔德概念矩阵只差两个概念，他对霍菲尔德的启发最大。

直到1913年，德裔美籍法学家霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld，1879—1918）做了一个集大成的工作，在萨尔蒙德的分析基础上增加了豁免（immunity）和无权利（no-right）等概念，终于完成了权利分析的完整体系。他的论文已成为美国法学院的学生学习法律分析方法的入门教材，而法学院图书馆中那些汗牛充栋的有关法律权利的论文与著作，没有不提及霍菲尔德这个名字的，霍菲尔德似乎已经成为人们认识法律权利的路途上的一座绕不过去的桥梁。在权利概念的分析史上，权利的四种形式类型并不是在一夜之间就被人们认清的，而是经过数代法学家立足于经验材料的细致分析后而达致的。