第一编
私权的分析方法

第一章　私权的概念

第一节　权利概念的意义与功能

一、权利概念的出现：语源考略

在现代社会，权利概念对于我们是一个如同空气一般自然的词语，但是，当我们翻开中世纪之前的文献，则会发现，无论西方民族还是东方民族，包括具有发达的法律思想和政治思想的希腊和罗马，那时都还没有现代意义上的权利概念。[1]正如麦金太尔的考证：“英语中‘权利’之类的词语以及其他语言中性质相同的术语，只是在语言史上较晚的时期，即中世纪将近结束时方才出现。”[2]

“jus（ius）”语义考

在拉丁文中，权利概念就是用jus（ius）一词来表示的，所以，要了解权利概念是如何出现的，首先就必须考证jus（ius）一词语义变迁的历史。

Ius一词最初出现在罗马法中，但是，它在罗马法中的含义至今仍是争论的焦点，因为古罗马法学家从来就没有对这个重要的概念作过语义分析。所以，jus最初的涵义是什么？我们只能从托马斯·阿奎纳这位精通罗马法的神学家开始，他曾对jus作过仔细分析，他给jus的诸种涵义列了一个清单，其中jus的最主要的涵义是“正当事物本身”（the just thing itself），不过他还指出jus一词的其他的引申涵义，如jus可以指“一个人用以判断什么是正义的艺术和标准，即法律”，甚至还可以指“正义获得实现的地方，即法庭”。可见，在阿奎纳之前，jus一词已有多种涵义，但是，还没有现代意义上的“权利”含义。

那么，jus一词获得权利的涵义是从何时何人开始的呢？根据美国法哲学家戈尔丁和塔克考证：关于权利的现代词汇的创造可以溯源到一些中世纪的基督教作家，特别是奥康姆的威廉和热尔松。他们的做法是把拉丁语词“jus”的用法加以修改。但是，现代语言中关于权利的表述显然是在17世纪早期苏亚雷斯和格老秀斯的著作中最终确定的。[3]

菲尼斯（John Finnis）在《自然法与自然权利》一书中则对苏亚雷斯（Francisco Suarez）和格老秀斯在权利概念方面的贡献作了较详细的介绍。苏亚雷斯是西班牙的一位耶稣会会士，大约在1610年，他对jus也作了分析，他说：jus一词真正的严格的恰当的涵义应当是每个人对与他所应当属于他的东西的一种道德力量（a kind of moral power［facultas］ which every man has，either over his property or with respect to that which is due to him），这已十分接近现代意义上的权利概念了，而jus 所具有的这种涵义在阿奎纳那里是根本没有提到的。

十几年后，大约1625年，胡果·格老秀斯开始写De Jure Belli ac Pacis一书，他解释了此书题目中的Jus（Jure）一词的涵义，他说，jus（jure）除“正当的事情（that which is just）”的涵义外，它的另一个涵义就是指一种使得人们能够拥有或做正当的事情的道德上的“资格”（a moral quality of the person enabling him to have or to do something justly）。而这便是现代权利概念的起源，所以，从那时起jus一词真正具有了权利的涵义。[4]

一个问题：罗马法中jus一词应当如何翻译

搞清了jus（ius）与权利概念的关联后，这里，我们再随带看看，罗马法中的jus用现代法律语言应当如何翻译？——这样一个很实际的问题。

根据人类学家的研究，在非洲的许多土著部落的语言中，权利和义务这两个概念，他们都只用一个词表达，如Barotse部落的“swanelo”一词，Tswana部落的“tshwanelo”一词，就是“应当、应该”的意思。[5]实际上，罗马法中jus也同样如此。可见，在人类早期的法律思维中，许多概念是混沌为一、尚未分化的，即使古罗马人也是如此。

所以，对罗马法文本中的jus的翻译，是不能一概译为权利的，而应当根据语境之不同，或译为权利，或译为义务，或笼统地译为“应当”。[6]

现代权利理论的最终确立及其社会基础

权利的术语从格老秀斯开始，而现代权利理论的真正确立与传播却是从霍布斯和洛克所发展的关于国家的社会契约论开始的，这种理论的基础就是个人有自我保护的权利或有生存、自由和获取财产的权利，而且从那时以后，关于权利的论述在西方的道德和政治思想中占据主导的地位，并一直延续至今。[7]

现代意义上的权利概念之语义大概包括两个基本的要素，一是正当的，二是私人利益，完整的含义就是“正当的私人利益”，这一概念的出现与一定的政治经济背景息息相关，其中最主要的两个背景是市民社会的成长和法治体系的发达，市民社会的成长刺激人们对私人利益的追求，而法治体系的发达则为私人利益的正当性提供了确实的论证基础，两者的结合必然要产生权利的概念。当然，这一判断多少有一些猜测的成分，但是权利概念兴起于近代资本主义的崛起之时，这倒是一个不争的事实，而市民社会和法治体系正是近代资本主义的基础。[8]

小结：从词源学的角度看，尽管拉丁语中很早就已经出现jus一词，但是，它只是表示“正义”“正当”之意。只是到了14世纪和15世纪时，“jus”一词用法才发生变化，它也开始表示一个人可以正当地拥有什么、做什么、要求别人做什么等，而这就是权利的概念。现代意义的权利概念同古典意义上的jus的含义即正义概念的差异在于，正义的概念是一种整体的客观的观点，而权利则是一种局部的主观的观点，所以，后来的许多欧陆国家的法学家用所谓客观上的jus和主观上的jus来区分jus的这两种不同的含义，前者即为法，后者即为权利。

二、汉语中的“权利”以及“私权”概念的语源

现代意义上的权利概念是从西方传入我国的，但是，中文“权利”一词在中国古代的典籍中就已经出现，如《荀子·君道》曰：“按之于声色、权利、忿怒、患险，而观其能无守也。”《史记》中《魏其武安侯列传》所附灌夫传曰：“家累数千金，食客日数十百人，陂池田园，宗族宾客为权利，横于颍川。”但是，这里的“权利”都是指“权势及财货”，并非近代法律意义上的“权利”。

那么，汉语中的“权利”一词是如何被赋予近代法律意义上的权利之含义而成为法律上的术语的呢？

以往的通说认为，中国法律上的权利一词始见于清末之立宪和民国之立法，它是由日本传入，日本又是从德文Recht译为“权力利益”，略作“权利”。

丁韪良首创“权利”译词

根据新的考证，“权利”之译词始于清朝同治三年（1864年）美国传教士丁韪良（W.A.P. Marin）所译《万国公法》，在这部译本中，中国古语“权利”一词被赋予了西方法律上的right＼recht＼droit的意义。而当《万国公法》刊版之时，日本的明治维新尚未开始，更谈不上法学译事了。所以说，《万国公法》中的“权利”译词实为之后中国法律和法学中“权利”一词之滥觞。

《万国公法》不仅开先河地译出“权利”一语，相关的许多概念的译词如“自主之权”“主权”“公权”“私权”等也开始出现在《万国公法》的译本中。《万国公法》中第二章中第三节“君身之私权”和第四节“民人之私权”，应当是中国法学中“私权”一语的最早起源地。[9]

日本学者借鉴丁韪良的“权利”译词

英国法学家霍兰德在《法理学》一书的注释中引用N. Hozumi（穗积陈重）教授的讲演资料也论及这一问题，他说：“日本从来没有权利的概念，直到Ken-ri（权利）一词出现，而Ken-ri一词的直接含义是power-interest（权力与利益）。此词的始作俑者是Tsuda（津田真道）博士，Tsuda博士曾在荷兰莱顿（Leyden）读书，1868年出版了他的博士论文《论西方公法》，在这篇文章中，他采用了Ken-ri（权利）。”[10]但是，Tsuda（津田真道）博士是否受到《万国公法》汉译本的影响？霍兰德却没有说明。

其实，津田真道（Tsuda Mamichi）与同期去荷兰留学的西周（Nishi Amane）都受到《万国公法》汉译本的影响。“日本在1865年翻刻《万国公法》。这一年，幕府派往荷兰留学的西周和津田真道回到日本，两人受命将留学期间所学习的法律知识译成日文。其中西周负责国际法部分，津田负责宪法部分。尽管两人对西方法律中的权利概念理解都非常深刻，但是两人都借用了汉译的‘权利’。西周在后来的著述中提到，因为没有找到更好的对译词汇，无奈才借用了‘权利’。1868年，西周的译著以《万国公法》一名出版，充分说明汉译《万国公法》对他的影响。”津田在译著中还创造了一些与权利相关的新词，如“民权、人权、三权分立”等。[11][12]

其他的文献也说明，与权利概念相关的一些其他概念如人权、自由、特权等译语却确实是从日本传来的。[13]

三、权利概念的解释

对于权利概念的解释一直是近代以降法学研究之重心，有关典籍汗牛充栋[14]，但是，粗略地说，对于权利概念的解释可以分为两类风格，一类是本质主义的解释，也可谓是形而上学的解释，这类解释总是假设在权利概念的背后有一个形而上的本质，并通过思辨的方法来探究这个本质。[15]另一类则是分析实证的解释，它们并不探究权利概念的本质是什么，它们只是通过逻辑分析和语义分析的方法力图搞清权利概念到底指向什么，以及它在法学话语之中到底起什么功能。[16]

对于权利概念的本质主义之解释：

利益说是关于权利本质的影响甚大的学说，利益说的主要代表人物是德国法学家耶林，他“通过使人们注意到权利背后的利益，而改变了整个权利理论”。耶林认为权利就是法律所保护的一种利益，并不是所有的利益都是权利，只有为法律所承认和保障的利益才是权利。耶林在《罗马法的精神》一书第四卷中将权利定义为法律所保护的利益，尽管有许多德国法学家十分激动地接受了这一定义，但是，这一定义同样也遭到了许多德国法学家的抨击。美国分析法学家格雷对耶林的这一“创见”也嗤之以鼻，不屑一顾。[17]分析法学家认为：权利本身并不是利益，它只是保障利益的一种方法与技术。在他们眼中，耶林犯了一个常识性的错误，将权利的目的论与权利的形式论混为一谈，而这样一个常识性的错误出于一个法学家的口中则是不应该的。

除利益说外，关于权利的本质还有资格说、自由说、意志说等。其中，意志论（The Will Theory）是萨维尼和哈特主张的，哈特认为“法律上的权利就是给予权利人以选择”，“一个拥有权利的人就是拥有法律所尊重的选择”（One who has a right has a choice respected by the law）[18]。

本质主义的形而上学方法并没有解决什么问题。[19]而20世纪以来，全世界的学术风气都发生了变化，学者渐渐抛弃形而上学的方法，而采实证分析的方法于各个领域[20]，这同样也改变了权利研究的路径与趋向，对权利的实证主义解释开始盛行。对于权利概念的实证主义解释大约又可以分为逻辑分析之实证解释和语义分析之实证解释，但是，两者一般是相互渗透、相互辅佐的。

对于权利概念的实证主义之解释主要有：

1. 霍菲尔德的权利分析理论主要侧重于逻辑分析，他将权利在逻辑上细致地分为四种最基本的形式，使得权利概念在形式上变得明确和可理解了。本书在第二章将详细阐述霍菲尔德的权利分析理论。

2. 斯堪的纳维亚的实在主义法学派的权利理论则主要侧重于语义分析。在斯堪的纳维亚法学家看来，权利的概念是形而上学的，这一概念在实际中的运用如同变戏法一般地混乱。他们采纳语义学的立场，语义学主张：如果一个词语缺乏任何实在的指向，那么，这一词语是无意义的，基于这一理论，他们认为所谓权利就是这样一种缺乏任何“语义学上的指向价值”的词语，因而是无意义的。当然，这种说法过于偏激，所以，斯堪的纳维亚半岛上的另一些法学家如隆茨德特（A.V. Lundstedt）则补充到：“在值得加以研究的唯一的世界中，即在可观察的现实事物的世界中，权利一词可能指的，就是一套复杂的法律规则及其保护的某种地位。”[21]

权利问题一直为斯堪的纳维亚法学家所关注，1945年艾克劳夫（P.O. Ekelof）倡议在斯堪的纳维亚的各法学杂志上就“权利”问题进行论辩。艾克劳夫在论辩权利问题时所采用的方法可谓是典型的斯堪的纳维亚的风格，他不从权利概念“是什么”的问题着手，相反，他提出一个实际的问题：权利一词在法学语言中起什么作用？这一问题与“权利是什么”一类形而上学的问题截然不同，因为它的答案是可以验证的。关于这一问题，斯堪的纳维亚的法学界乃至哲学家在一番论辩之后，达成了一个基本的共识：权利概念及其从概念如财产权等在法律的语言中都是被当做由于习惯和习俗而普遍接受的名词，用以言简意赅地概括某种法律效果之生成所必需的条件，它们是法律推理中的技术性工具，是“法律条件与法律效果相结合的离合器之轴”。如果不使用这类词汇，那么，法律语言也会面临发明其他同样类型的语言工具的任务，否则，在法律推理中，就必须列举所有的法律条件和法律效果，而烦琐不堪。可见，在斯堪的纳维亚法学家的理解中，权利概念的全部功能就在于简化法律推理的过程。[22]

3. 凯尔森在《法与国家的一般理论》中对法律权利的概念也作了独到的分析，他认为法律权利是一种特定的法律技术。他的分析是从这一问题开始的：权利的原来意义是与法一样，为什么要强调法就是我的法，即我的权利？[23]为回答这个问题，他将刑法与民法作了比较，他说：刑法使人负有不去杀害他人的义务时，并没有授予受这一规范所保护的每一个人以不被杀害的法律权利；而在民法中，如债权人有权从债务人那里收回他的钱，法律却授予债权人以法律权利。法律同样都是保护当事人的利益，为什么刑法不授予当事人以法律权利，而民法则授予当事人以法律权利？

凯尔森认为，这是因为权利概念在整个法律制度中承担的只是启动法律制裁的作用，而不是其他，权利人可以通过起诉推动法律的强制程序，这是民法的特种技术的一部分。“当事人有使适用规定制裁的有关法律规范得以实现的法律可能性，因此，在这一意义上，这一规范就成了他的法律，意思就是他的权利。只有在法律规范的适用、制裁的执行，要依靠指向这一目标的个人意志表示时，只有在法律供个人处理时，才能认为这是他的法律——一个主观意义的法律，而这就是权利。”[24]所以，凯尔森在《法与国家的一般理论》中为论述权利的一节起了一个标题：权利作为推动制裁的法律上的可能性，这一标题可以视为凯尔森对法律权利概念理解的一个浓缩和结晶。