第六节
法律

中国的法律，在世界上居四大法系之一。它的起源、成立、发达、变迁，自然很有研究的价值。但是要研究中国法律的，先得明白一种道理。古人总说什么“尚德不任刑”，又说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。”（《论语·为政篇》）又说：“有虞氏之时，画衣冠，异章服以为僇而民不犯。”（《史记·孝文本纪》）又说：“夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》。”（《左传·昭公六年》“晋叔向诒郑子产书”）后人给这许多话迷住了，都以为刑是衰世之物，到了衰世才有的，这种观念，于法律的起源，实在大相违背。

无论什么社会，最初时代，总是“礼治主义”。因为古人知识简单，没有“抽象的观念”，一切事情，应当如何，不应当如何，只得逐条做“具体的规定”。古人有句口头话，“出于礼者入于刑”。所以“礼”就是“法”。既然要逐事为具体的规定，自然弄得非常麻烦。所以古代的礼是非常麻烦的；就是古代的法，也是非常麻烦的。以为治世可以没有刑罚，就可以没有法律，是大错了的。

然则古代的法律，是什么东西呢？

《礼记·王制》：司徒修六礼以节民性，明七教以兴民德，齐八政 以防淫，一道德以同俗（下文讲“六礼：冠、昏、丧、祭、乡、相见。七教： 君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼、朋友、宾客。八政：饮食、衣服、事为〈《注》：谓百工技艺也〉、异别〈《注》：五方用器不同也〉、度、量、数〈《注》：百十也〉、制〈《注》：布帛幅广狭也〉”）。

《周礼》：大司徒以乡八刑纠万民：一曰不孝之刑，二曰不睦之刑，三曰不姻之刑，四曰不弟之刑，五曰不任之刑，六曰不恤之刑，七曰造言之刑，八曰乱民之刑（又大司寇“以五刑纠万民；一曰野刑，上功纠力；二曰军刑，上命纠守；三曰乡刑，上德纠孝；四曰官刑，上能纠职；五曰国刑，上愿纠暴。”这种刑，也和礼无甚分别的）。

我说这就是古代的法律，因为违犯了，就要有制裁的。至于用刑的权柄，也一大部分在乡官手里。所以大司徒之职又说：“凡万民之不服教而有狱讼者，与有地治者，听而断之，其附于刑者归于士。”《周礼》固然是伪书，然而《管子·立政篇》也说：

分国以为五乡，乡为之师；分乡以为五州，州为之长；分州以为十里，里为之尉；分里以为十游，游为之宗；十家为什，五家为伍，什伍皆有长焉……闾有司观出入者，以复于里尉。凡出入不时，衣服不中，圈属群徒，不顺于常者，闾有司见之，复无时。若在长家子弟臣妾属役宾客，则里尉以谯于游宗，游宗以谯于什伍，什伍以谯于长家。谯敬而弗复，一再则宥，三则不赦。凡孝悌忠信贤良俊材，若在长家子弟臣妾属役宾客，则什伍以复于游宗，游宗以复于里尉，里尉以复于州长，州长以计于乡师，乡师以著于士师。凡过党：其在家属，及于长家；其在长家，及于什伍之长；其在什伍之长，及于游宗；其在游宗，及于里尉；其在里尉，及于州长；其在州长，及于乡师；其在乡师，及于士师。三月一复，六月一计，十二月一著。

可见当时士师所办的事情，都是乡官移过去的。《周礼》的话，并不是凭空乱说。至于公布法律，也是在乡官手里的。所以《周礼》说：

大司寇正月之吉，始和，布刑于邦国都鄙；乃县刑象之法于象魏，使万民观刑象，挟日而敛之。

《管子·立政篇》也说：

正月之朔，百吏在朝；君乃出令，布宪于国。五乡之师，五属大夫，皆受宪于君前。太史既布宪，入籍于太府，宪籍分于君前。五乡之师出朝，遂于乡官，致于乡属，及于游宗，皆受宪。宪既布，乃反致令焉，然后敢就舍。宪未布，令未致，不敢就舍；就舍谓之留令，罪死，不赦。五属大夫，皆以行车朝；出朝，不敢就舍，遂行，至都之日，遂于朝致属吏，皆受宪。宪既布，乃发使者致令，以布宪之日，蚤晏之时。宪既布，使者以发，然后敢就舍；宪未布，使者未发，不敢就舍；就舍谓之留令，罪死，不赦。宪既布，有不行宪者，谓之不从令，罪死，不赦。考宪而有不合于太府之籍者：侈曰专制，不足曰亏吏，罪死不赦。

可见当时一切法律都在乡官手里，和后世地方行政官兼管司法正是一样。至于所用的刑罚，最早的就是“五刑”。《白虎通》说：

刑所以五何？法五行也：大辟法水之灭火，宫者法土之壅水，膑者法金之刻木，劓者法木之穿土，墨者法火之胜金（从陈立《疏证》本）。

中国古代，什么事情，都是取象于五行。五刑取法于五行，其义是很古的。有人据《吕刑》“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥”，说五刑是汉族效法苗族的。按古代所谓苗民，并不是现在所谓苗族，第三章第二节已经证明，现在可毋庸再说。《尚书大传》：“唐虞象刑，而民不敢犯，苗民用刑而民兴相渐。”只是说唐虞有刑而不用，苗民却要用刑；并不是说唐虞以前，没有五刑，要取法于苗民。所以又说“唐虞之象刑，上刑赭衣不纯，中刑杂屦，下刑墨幪”（《御览》六百四十五）。《御览》又引《慎子》“有虞氏之诛，以檬巾当墨，以草缨当劓，以菲履当刖，以艾鞞当宫，布衣无领当大辟”。倘使前此没有墨、劓、刖、宫、大辟，所象的又是什么？象刑之说，本不足信（《荀子》便驳它，见《正论》篇；《汉书·刑法志》引其说）。然而就照它讲，也不能说五刑是苗民制的。

五刑的科条，《吕刑》说“墨罚之属千，劓罪之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚，其属二百；五刑之属三千。”《周礼》司刑则说：“墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”郑玄注：“夏刑大辟二百，膑辟二百，宫辟五百，劓墨各千；周则变焉；所谓刑罚世轻世重者也。”《汉书·刑法志》又根据《周礼》“大司寇，刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”之文，说《周礼》所载是中典，五刑之属三千是用重典。按《唐律疏义》卷一，《玉海·律令门》引长孙无忌《唐律疏》，都引《尚书大传》“夏刑三千条”，则郑玄说夏刑三千，不为无据；但不知《周礼》司刑所载，果有所本否。

《尧典》“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑（《白虎通·五刑篇》：“刑不上大夫者， 据礼无大夫刑，或曰：挞笞之刑也。”或说似本于此），扑作教刑（《史记·五帝本纪集解》：“郑玄曰：扑，槚楚也。扑为教官为刑者。”按就是《学记》所谓“夏楚二物，收其威也”），金作赎刑。”郑注：“正刑五，加之流宥，鞭扑，赎刑。此之谓九刑。”（《周礼·司刑疏》引）按《左传》载叔向说“周有乱政而作《九刑》”（见上），又载季文子说“先君周公制《周礼》……作誓令曰：毁则为贼，掩贼为藏；窃贿为盗，盗器为奸；主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦；在《九刑》不忘”（文公十八年）。则九刑古代确有此种刑法，其起源当亦甚古，郑说应有所本。

人民应守的规则，虽由乡官公布；至于犯罪之后，怎样惩罚，却是守“秘密主义”的。所以郑人铸刑书，“叔向使诒子产曰：……昔先王议事以制，不为刑辟（临事制刑，不豫设法也）……民知有辟，则不忌于上；并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣……民知争端矣，将弃礼而征于书；锥刀之末，将尽争之……”（《左传·昭公六年》）“赵鞅、荀寅……赋晋国一鼓铁，以铸刑鼎，著范宣子所为《刑书》焉。仲尼曰：晋其亡乎，失其度矣。夫晋国，将守唐叔所受之法度，以经纬其民；卿大夫以序守之；民是以能尊其贵，贵是以能守其业；贵贱不愆，所谓度也……今弃是度也，而为刑鼎；民在鼎矣，何以尊贵；贵何业之守；贵贱无序，何以为国……”（昭公二十九年）大概把用刑罚看做在上者一种特权，要它变化不测，才好叫手下的人惧怕；和“法治主义”，实在大相背驰。然而除刑书刑鼎之外，又有“郑驷歂杀邓析而用其《竹刑》”（定公九年）。“成文之法”，渐次公布；“秘密主义”，渐次破坏，这也可以觇世变了。

照儒家的说法，古代用刑，但以五刑为主，此外更无甚酷刑，而且“父子兄弟，罪不相及”（《左传·昭公二十年》。《孟子·梁惠王下篇》：“昔者文王之治岐也，罪人不孥。”《书·甘誓》：“予则孥戮汝。”孥，当作奴。言或奴或戮，并不及是连及妻子，见陈乔枞《今文尚书经说考》），可谓文明极了。然而据《周礼》，就有“斩”、“搏”、“焚”、“辜”之刑（“掌戮，掌斩杀贼谍而搏之，凡杀其亲者焚之，杀王之亲者辜之。”注：“斩以斧钺，若今腰斩也。杀以刀刃，若今弃市也……搏，当为……膊，谓去衣磔之……焚，烧也……辜之言枯也，谓磔之”）。其他出于五刑以外的刑罚，见于书传上的，也随时而有。怕儒家的话仍不免“改制托古”的故技，未必实际如此。赎刑之法，见于《吕刑》。“墨辟疑赦，其罚百锾……劓辟疑赦，其罚惟倍……剕辟疑赦，其罚倍差……宫辟疑赦，其罚六百锾……大辟疑赦，其罚千锾……”一锾六两（夏侯、欧阳说，见《周礼》职金疏），也很重的。

刑狱之制，今文不详（《北堂书钞》引《白虎通》：“夏曰夏台，殷曰牖里，周曰囹 圄。”《意林》引《风俗通》同）。《周礼》：“掌囚，掌守盗贼。凡囚者：上罪梏拲而桎，中罪桎梏，下罪梏，王之同族拲，有爵者桎，以待弊罪。”（郑司农云：拲者，两手共一木也。桎梏者，两手各一木也。玄谓在手曰梏，在足曰桎；中罪不拲手足，各一木耳；下罪又去桎；王同族及命士以上，虽有上罪，或拲或桎而已）又“司圜，掌收教罢民……能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。其不能改而出圜土者杀……”也和监狱相类（又方司寇“以嘉石平罢民。凡万民之有罪，而未丽于法，而害于州里者。桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。重罪，旬有三日坐，期役；其次九日坐，九月役；其次七日坐，七月役；其次五日坐，五月役；其下罪，三日坐，三月役”，则类乎后世的徒刑）。

审理的制度，也很文明的。《王制》说：

司寇正刑明辟，以听狱讼。必之刺。有旨无简，不听（注：简，诚也；有其意无其诚者，不论以为罪）。附从轻，赦从重。凡制五刑，必即天论（注：必合于天意，《释文》论音伦，理也。注同）。邮罚丽于事（注：邮，过也，丽，附也。过人罚人，当各附于其事，不可假他以喜怒）。凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义，以权之；意论轻重之序，慎测浅深之量以别之（注：意，思念也。浅深，谓俱有罪，本心有善恶）；悉其聪明，致其忠爱以尽之。疑狱，泛与众共之；众疑，赦之。必察小大之比以成之。成狱辞，史以狱之成告于正，正听之；正以狱之成告于大司寇，大司寇听之棘木之下；大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之；三公以狱之成告于王，王三又（注：当作宥），然后制刑。

下文又说：“析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀；作淫声，异服，奇技，奇器以疑众，杀；行伪而坚，言伪而辨，学非而博，顺非而泽以疑众，杀；假于鬼神，时日，卜筮以疑众，杀；此四诛者，不以听。”把现在的眼光看起来，似乎野蛮；然而宗法社会，大抵“守旧”而“蔑视个人的自由”，不能全把今人的眼光，评论古人。至于“凡作刑罚，轻无赦”，则注谓“为人易犯”，“凡执禁以齐众，不赦过”，则势出于不得不然，也算不得什么缺点。《周礼》：小司寇“以五声听狱讼，求民情（一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听）。以之刺断庶民狱讼之中（一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。听民之所刺宥，以施上服下服之刑）；又有三宥（一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘）、三赦（一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚）之法。”就更为完备了。

贵族的特权，今古文家的说法也微有不同。古文家偏于“优待王族”和“保持贵族的身份”。所以《周礼》：“凡命夫命妇，不躬坐狱讼；凡王之同族，有罪不即市。”（《礼记·文王世子》：“公族；其有死罪，则罄于甸人；其刑罪则纤 ，亦告于甸人。公族无宫刑。狱成，有司谳于公；其死罪则曰某之罪在大辟，其刑罪则曰某之罪在小辟。公曰：宥之。有司又曰：在辟。公又曰：宥之。有司又曰：在辟。及三宥。不对。走出，致刑于甸人。公又使人追之曰：虽然，必赦之。有司对曰：无及也。反命于公。公素服。不举，为之变，如其伦之丧。无服。亲哭之。”其优待王族，可谓达于极点了。按《戴记》是今古文杂的，《文王世子》也是古文家言。又《曲礼》“礼不下庶人，刑不上大夫”。许慎《主经异义》：古周礼说：士尸肆诸市，大夫尸肆诸朝，是大夫有刑。”则古文说优待士大夫，不如优待王族）八议之法：第一是议亲，第二是议故，次之才是议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。今文家则纯乎是“尚贤主义”，《公羊》宣元年传：“古者大夫已去，三年待放。”《注》：“古者刑不上大夫，盖以为摘巢毁卵，则凤凰不翔；刳胎焚夭，则麒麟不至；刑之则恐误刑贤者；死者不可复生，刑者不可复属，故有罪放之而已，所以尊贤者之类也。三年者，古者疑狱三年而后断……自嫌有罪当诛，故三年不敢去。”大抵古文家的话，还近乎事实，今文家就纯乎是理想之谈了。

刑余之人，《王制》说：“是故公家不畜刑人，大夫弗养；士遇之途弗与言也。屏之四方，唯其所之，不及以政，示弗故生也。”是今文家言。《周礼》说：“墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积。”是古文家言。似乎亦是古文家言近于事实（《周礼》：司厉“其奴：男子入于罪隶，女子入于舂稿”。郑注说就是后世的奴婢）。

以上的话，虽然有许多儒家的议论夹杂在里头，然而天下断没有突然发生的事实；儒家的议论，也必有所本；据此，可以推想我国古代的法律是颇为文明的。

秦国的法律，似乎是别一法系。《汉书·刑法志》说：“陵夷至于战国，韩任申子，秦用商鞅，连‘相坐’之法，造‘参夷’之诛，增加肉刑大辟，有‘凿颠’、‘抽胁’、‘镬亨’之刑。”商鞅、申不害……都是法家；法家的用刑，固然主乎严峻，然而所讲的，只是信赏必罚（把现存的《管子》、《韩非子》、《商君书》等看起来，都是如此），并没有造作酷刑的理论。秦国用刑之严，固然同法家有点关系。至于“凿颠”、“抽胁”、“镬亨”、“车裂”、“腰斩”、“夷其族”、“夷三族”等刑罚，似乎不是商君等造的。然则这许多刑罚是从哪里来的呢？按秦国开化最晚，当时的人，都说它是戎翟之俗。这许多酷刑，难保是从未开化的蛮族里采取来的。所以我说它是别一法系（关于秦朝的刑法，参看第二篇第八章第五节）。