一、农地“三权分置”的意义及其拓展的可能性

（一）学界对“三权分置”的认识与分歧

对于“三权分置”，学界研究已有经年，发表了不少颇有见地的研究成果。这些成果近年来逐渐进入决策层视野并进而成为政策选择。

在经济学界，稍早的研究大体在“三权分离”或“三权分置”的原因、意义以及权利形态等几方面进行探讨。学者认为，土地“三权分离”不但可以满足不同主体的利益需求，还有利于促进土地流转，改善零碎小规模经营，促进土地商品化和农地市场化发展，实现土地的规模经营，提高土地的利用效率，而且这种渐进改革方式在公有制范畴内实现农地产权的人格化，促进农地流转集中，提高农业生产水平，使农户（农民）获得不同程度的帕累托最优。亦即，在使农地的承包者获得长期稳定的财产收益的同时，高效配置农地资源，实现土地的规模经营。十八届三中全会后，经济学的研究则侧重于“三权分置”的农地权利结构。学者认为，“三权分置”是继所有权与承包经营权“二权分离”之后农村地权制度的又一次重大创新与飞跃，有助于新型农业经营体系的设立，实现农业现代化，“三权分置”改革明晰了权利结构，即农地所有权归村社集体组织，土地承包经营权归农户，土地经营权让渡他人行使。将土地承包权经营权分置为承包权与经营权是未来农地产权制度的发展方向。

与经济学界对“三权分置”相对趋同的观点有所差异的是，法学界对“三权分置”的认识则略显分歧。持赞成态度的学者大体侧重以下几个问题：一是土地承包权与经营权分置的实施路径；二是土地经营权的法律认知与法权定性。持谨慎保留态度的学者，认为土地承包经营权不是对土地承包权与土地经营权相加的法律产物，本身就是一个单一、完整与独立的用益物权形态，并不存在保留土地承包权而流转土地经营权的法制分离现象，流转的只是有期限的土地承包经营权，而农民真正保留的是集体组织成员身份。甚至认为，政策起草专家对农村土地权利所作的土地承包权与经营权分置的解读属于以政治话语替代法律术语的一种臆断，溢出了严谨的法律规则系统。土地承包权与经营权分置不失为打破当前农地流转僵局的一种过渡性、局部性的策略，但这不过是对实践中农地使用权债权化流转方式——典型如出租、转包等的一种解说，事实上没有必要将其认定为一种长期性和普遍性的土地物权现象。

由此可见，农地“三权分置”在理论层面的认识并不完全一致。在中央定调要求以“三权分置”促进农地流转后，持保留意见的观点渐趋式微。但是，即便肯定当前的政策选择，土地“经营权”也“并不是将农村土地承包经营权分离为承包权和经营权，而是将农村土地承包经营权的占有、使用和收益权能分离出去，形成经营权。”由于“我国土地承包法确认了农村集体土地所有权和土地承包经营权，但没有规定土地经营权”，因此，需要法律“完整确认 ‘三权分置’制度的合法地位。”换言之，政策层面的农地“经营权”需要法律确认才能成为法律概念。

在我们看来，肯认“三权分置”的研究成果为农村土地流转提供了理论支撑，具有一定合理性。尤其是在农村土地流转成为现实且已经形成规模的情况下，的确起到了在维持现有法律框架的前提下，以变通的方式绕开了制约农村土地流转的制度性障碍，进而实现促进农村土地流转的作用。但是，现有肯认“三权分置”的研究成果基本上是以坚持农地的保障功能为基础，限制城市人口涉足承包经营权的背景下论证其合理性的，可能存在较为明显的理论缺陷，尤其是对以下问题似乎并没有给出让人信服的理由：农民的社会保障只能或主要依靠土地吗？对“承包经营权”流转的限制是固有成见所致还是现实之必须？“三权分置”能不能真正成为一项制度创新并从根本上解决我国农村土地利用问题？等等。这些问题似乎都有进一步思考的必要。

（二）农地“三权分置”政策的形成及其意义

我国农地制度在新中国建立以后经历了不断变革的过程。20世纪50年代中后期到60年代逐渐形成了我国集体所有权制度：中共中央政治局1959年4月上海会议纪要《关于人民公社的十八个问题》中确定了以生产队为基础、三级所有的人民公社根本制度；1962年9月27日中共中央第十次全体会议讨论通过了《农村人民公社工作条例修正草案》（简称《六十条》），明确“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”“集体所有的山林、水面和草原，凡是归生产队所有比较有利的，都归生产队所有。”这样，集体土地“三级所有，队为基础”被确认并巩固下来。在这种集体所有权制度下，土地归属于集体所有的同时，土地支配由集体统一部署调配。由于土地所有权和使用权的高度集中化，导致责、权、利的极端不对称，极大地消减了农民的生产积极性，再加之其他因素的影响，我国农村经济和社会长期处于欠发展状态，农民生活处于赤贫状态。为解决温饱问题，20世纪70年代到80年代经由农民创造性地“发明”了家庭承包制，后被决策层肯定并作为政策推行，由此开始了我国农村和农业经营的重大变革，形成了以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制和法律制度体系。

农村土地承包经营制度适应了我国农村社会经济发展需要，体现了农民利益诉求，极大地解放了农村生产力，激发了广大农民的积极性，促进了我国农业和农村经济的发展，解决了绝大部分农民的基本生活问题，使农民长期赤贫的生活状况得到了极大的缓解。“为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”，全国人大常委会制定了《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》），以法律的形式明确“国家实行农村土地承包经营制度”。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）将农村土地承包经营权确定为用益物权，规定“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”。至此，农村承包经营权被政策和法律所确认，作为一项用益物权制度加以保护。

基于我国农村土地承包经营制度曾经发挥的巨大作用，其历史贡献无论怎么评价都不过分。但是，随着经济社会发展，原有制度设计逐渐显现其缺陷和不足。一方面，传统的单家独户的农业耕作不仅效率低下，经济效益明显不高，而且妨碍农业生产的规模化经营，不利于农业现代化和集约化经营；另一方面，随着城市经济发展，大批农民进入城市务工而成为工业、建筑及服务业的重要力量，他们对土地的依赖已然降低，现有的承包经营权制度及其对流转的限制，在事实上使承包经营权非但没有成为他们本该拥有的财富，甚或在某种程度上成为其变身“市民”的“包袱”。在这样的背景下，如果还坚持原来的“两权分离”式的承包经营权体制，那么，撂荒土地和欲行规模化农业生产的经营者需要土地而不得的局面将可能成为农业和农村发展挥之不去的“梦魇”和制度“瓶颈”。于是，如何盘活农村土地便成为一个需要不断探索并逐步解决的现实问题。

为探索农地制度新机制，早在20世纪90年代有些地方就开始土地流转试点，并随后出台了相关文件：如1999年5月25日上海市农委出台的《上海郊区开展延长土地承包期工作稳定和完善土地承包经营制度的意见》指出：在明确土地所有权和稳定土地承包权的基础上，积极引导土地合理流转，搞活土地经营权；2001年11月2日重庆市人民政府印发的《重庆市国民经济和社会发展第十个五年计划农业和农村经济发展重点专项规划的通知》指出：稳定土地承包权，在自愿有偿的基础上，依法进行土地经营权的合理流转，发展各种形式的土地适度规模经营；2009年7月22日四川省人民政府办公厅颁布的《关于进一步规范有序进行农村土地承包经营权流转的意见》指出：坚持“稳制、分权、搞活”的原则，实行承包权和经营权相分离，放活经营使用权。这些地方的试点工作在一定程度上解决了农村土地流转的问题，取得了一些初步的经验。

在各地试点的基础上，2014年的中央一号文件指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”2014年9月29日，中央全面深化改革领导小组（以下简称“中央深改组”）第五次会议在审议《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》时，中央深改组组长习近平同志关于“在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置，经营权流转的格局”的定调成为真正意义上“顶层设计”的雏形。2014年11月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，明确了土地承包权与经营权分置的指导原则、具体思路和总体要求。此后，中央陆续出台了有关土地承包权与经营权分置的一系列农地改革新政的措施和政策，如2015年2月1日中共中央、国务院发布的《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》、2015年11月2日中共中央办公厅、国务院办公厅出台的《深化农村改革综合性实施方案》、2016年1月27日中共中央、国务院颁布的《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》、2016年10月30日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，等等。为了充分发挥土地效用，促进农村土地流转，农村土地“三权分置”被决策层采纳而成为农村土地改革的政策选择，并要求“落实”和在制度上予以“完善”。党的十九大报告明确提出对农村土地“三权分置”完善的要求。这一系列的会议和政策文件，使农村土地“三权分置”的政策措施逐步明晰。

由此可见，农村土地“三权分置”是相对于原有承包经营权之所有权与承包经营权“两权分离”而言的，也可以说，是既不触动现有制度的基本构架，又能使土地得到流转的农地改革方案。恰如专家所说，“三权分置”既尊重原有的集体所有权，又划断农民的承包权，而且在此基础上保护务农者的经营权。这样的制度设计，甚或可以说是一个尽可能周全兼顾各方利益的创新之举。中央农村工作领导小组原副组长陈锡文同志在接受记者采访时指出，农村土地制度改革，有三条底线是不能突破的：不能改变土地所有制，就是农民集体所有；不能改变土地的用途，农地必须农用；不管怎么改，都不能损害农民的基本权益。至于土地承包经营权抵押，按照现行法律，农民对承包地只享有占有、使用、收益的权利，并没有处分权，所以土地承包经营权是不允许抵押、担保的。但是，现代农业发展需要资金，商业银行每一笔贷款都必须要有有效的抵押物，而农民又缺乏这样的抵押财产，造成了贷款难。所以这次（党的十八届三中全会——笔者注）中央把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许抵押担保，但承包权作为物权依然不许抵押。易言之，农村土地承包经营权就分解为“承包权”和“经营权”两项权能，在坚持农户（民）保有承包权的同时，放活经营权。这样一来，既能缓解农民的贷款难，又能做到风险可控，即便到期还不上贷款，农民失去的也不过是几年的经营收益，并不会威胁到他的承包权。

的确，在现有法律制度框架下，如果将农村土地承包经营权区分为农民的土地承包权和土地经营权，或者由农户与相对人通过合同“设定”土地经营权，那么，将土地承包权予以保留，而允许土地经营权流转，并且不触动农地的集体所有权，这样似乎解决了对“土地承包经营权”限制流转的“死结”，盘活了农村承包经营权，使农地能够得到有效运营。如果这样的政策设计得以实施，那么，在现有制度背景下，不仅有利于农业生产的规模化，还可以激活农地的资本潜能和融资功能，更重要的是还可以不对现行法律制度进行根本性改造，改革的成本相对来说的确较低，是现行制度背景下较为可行的政策选择。从这个角度而言，“三权分置”的确具有重要的现实意义，甚至有人将其与承包经营权制度确立而创新农地利用制度相比较，称其为农村改革的又一次创新，的确不是没有道理的。甚至可以说，“三权分置”在现有立法框架下不仅实际意义显著，而且彰显了对现行法律的严格遵守，最大限度地体现了政策的灵活性。总之，我们应当充分肯定“三权分置”政策的积极意义和重要作用。

（三）将农地“三权分置”法制化的局限及其拓展可能性

我们充分肯定农村土地“三权分置”政策的进步性和积极意义。正如农业部长韩长赋撰文指出，在农村土地的“三权”中，集体所有权的核心是处置权，集体通过行使所有权，可以控制和约束其他权利的不规范行使；农户承包权的核心是财产权，在社会保障水平较低的情况下，承包权是其最基本的生活保障，经营权的流转不能影响农户承包地的财产权益；土地经营权的核心是收益权，其创新要义在于优化土地资源配置，实现“农地农民有、农地农业用”，既促使提升土地产出率，又保障务农者的劳动效益和收入水平。国家农业部长所言显然不是一般的学术探讨，我们更有理由认为这是政策解读或者政策宣讲。通观“三权分置”政策的方案设计，我们不难看出，“三权分置”只是在现有法律框架下对原有承包经营权流转限制的变通。第一，不触及农村土地所有权，坚持了农地的集体所有制性质；第二，将农户的承包经营权作为“最基本的生活保障”加以对待，或者说是基于对农村群众基本生活保障不足的前提下，把农地作为农民的保障性权益加以确认和保护；第三，将土地经营权作为收益权，意在通过农村土地经营权的流转，既增加农民收入，又不让农户承担“失地”的风险，还使经营者从中获益。这样的政策思路显然考虑到了我国现行法律规定以及农村社会保障缺失的实际情况。然而，将这样的政策安排法律化则有可能带来意想不到的问题，因为“三权分置”是在现有制度对承包经营权严格限制的背景下提出和推行的，而这种在法律层面的制度限制本身忽视了农民（农户）本身的正当权利——承包经营权本身的财产权属性，忽视了将农民的基本生活保障纳入社会保障体系本属农民应该享有的基本权利，忽视了当今社会大量农民进城务工的实际情况和我国城市化进程的大趋势。换句话说，“三权分置”在现有制度设计约束条件下做出的尽可能照顾各方利益的政策选择，并没有突破现有的法律制度，但如果仅止于此并将其法律化和制度化，则是将原有对承包经营权流转限制的制度进一步固化，进而大大限制了政策效应的最大化。

基于将“三权分置”法律化可能存在的问题，我们能否从立法论立场，寻求对现有制度掣肘的突破，进一步拓展农村土地承包经营权的权利内涵，实现承包经营权的制度创新呢？我国宪法规定，农村土地集体所有，即“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”这是我国基本经济制度的重要内容。承包经营权制度正是在坚持农村土地集体所有制的前提下形成，并得到法律的确认和保护的农地利用制度。因此，关键的问题可能在于，既然农地承包经营权是承包人依法取得和所享有的用益物权，那么，现有法律制度为何要对其进行限制？为什么承包人（农户）不能对其享有处分权而直接流转，而要费尽周折地在承包经营权上再衍生（无论是“分解”，抑或“创设”）出“经营权”来进行流转呢？

前文已经述及，在现有法律框架下，承包经营权流转是受到严格限制的。而这种限制的根本原因在于承包经营权具有身份性和保障性，一旦流转开来，就有可能导致承包人（农户）“失地”并由此导致其基本生活保障的缺失，甚或引起社会的不稳定。这确乎是我们目前面临的现实情况，也是决策者们所担心的根本问题。因此，承包经营权流转应在遵守此限制的前提下进行。但是，如果从农民所享有的农地承包经营权的应然权利和社会发展的大趋势而言，那么，这样的前提条件本身可能是值得商榷甚或恰是需要进行改革的。首先，农村承包经营权本身就应该是受法律保护的权利。我们不否认，农村承包经营权的初始取得的确具有身份性，这是我国土地制度本身的特点以及承包经营权产生的历史条件决定的，无可厚非，具有当然的合理性。但是，我们决不能忽视的问题是，这种基于农村集体经济组织成员的身份而取得的权利本身是一种财产权利，应该具有完整的权利构造。这正如城镇职工基于其职工身份在住房制度改革时取得住房权利一样，在住房改革完成后，这些住房就成为职工的财产权利，城镇职工可以对其尽享可以占有、使用、收益和处分的权利。由此以观，农户（农民）依法取得的承包经营权应该而且当然享有完整的财产性权利。如果对其进行限制，或者说只能由承包人亲自进行农业耕作和经营，不能根据其意愿向第三人自由流转，实际上是不承认农地承包经营权作为一项物权应具备的完整的权能，或者说它只是一项权能残缺的权利。这对农户（农民）来说，在法律层面而言是不公平的。其次，农地流转并不必然导致农民“失地”。农地流转的方式具有多样性，很多流转方式并不影响农户（农民）承包经营权的继续存在，比如在转包、出租、入股等流转方式，虽然使农户（农民）丧失对土地的占有权、使用权，但并不丧失承包经营权（或承包权）。其中，转包、出租只是改变了利用形态，承包经营权依然在农民手中；入股虽然使农民（农户）不能再直接行使承包经营权，但是，其因此取得了股权，享有因股权产生的自益权（受益权）和共益权。易言之，变化的只是其权利形态，而非权利本身的丧失。只有在转让和抵押的情况下才有可能丧失承包经营权，而此时他们是通过交易而自愿有偿地“丧失”土地承包经营权，对其并不必然产生不利后果。再次，即使因转让和抵押丧失承包经营权也不会造成严重的社会问题。的确，在承包经营权转让和抵押的情况下，可能面临人们担心的失地后的基本生活缺乏保障的问题，但是，我们不能忽视的是，获得基本生活保障是农民依法应该享有的基本权利，这是本该纳入社会保障体系解决的问题。换言之，基本生活保障本身就是政府的责任，我们不能在城镇居民（机关、企事业单位从业者）享有保障的情况下，将农民这一本应获得社会保障的广大群体排除在社会保障的大门之外。党的十九大报告指出，“增进民生福祉是发展的根本目的。必须多谋民生之利、多解民生之忧，在发展中补齐民生短板、促进社会公平正义……保证全体人民在共建共享发展中有更多获得感，不断促进人的全面发展、全体人民共同富裕。”申言之，我们不能在民生福祉方面把农民有意无意地漏掉了。要知道，恰是这一群体曾经对我们人民政权和国民经济体系的建立做出了巨大的贡献，公平地享有社会保障是其作为我国公民的基本权利。更何况，就现实情况而言，大量的农村人口已不再简单地依靠农地作为保障，而且在事实上并未造成对社会秩序重大不利影响。最后，社会发展需要突破现有的制度障碍。改革以来，大量的农村人口进入城市务工已然成为现实，大量“空心村”和土地撂荒固然与农民进城有关，但土地无法顺利流转亦是导致这种结果的重要原因。对于这些已经“进城”的人而言，如果允许自由流转其承包经营权，不但能够使撂荒的土地被利用起来，而且是这些人带着流转土地取得的“第一桶金”，有了这样一笔财产可能更有利于他们在城市立足、就业和创业。

由此以观，如果我们承认承包经营权是农民合法取得的财产权利，承认农民（农户）有经营其财产的权利，承认全社会都应该公平地享受改革开放成果而享有基本社会保障，承认城市化是中国社会发展的基本趋势，那么，就应该承认农民对承包经营权享有充分的处分权。我们秉持这样的逻辑推论不难发现，现行法律对农村承包经营权流转限制就显得极不必要。既然如此，我们显然是可以而且应该对其加以变革的。并且，进行这样的制度性变革既不涉及宪法这一根本大法的内容变动，又不伤害农民利益，只是对现行具体法律做必要的修改而已，并不具有不可克服的困难和障碍。何况，即便实施“三权分置”，也需要将其由目前的政策措施转化为法律制度，在法律上对经营权的法律性质做出界定，否则，即使将经营权分离出来加以流转，它也只是一个合同权利（即民法上的债权）而已。为了把“经营权”法定化，学者建议通过修改《土地承包法》，设立“土地经营权”，并由此确认“三权分置”的合法性。改革本身就是一个变革和制度改造的过程，当然包括对现行法律的再造。既然“三权分置”需要在法律上对其进行确认，那么，与其将承包经营权进行碎片化的改造，不如直接承认承包经营权完整的物权属性，赋予其完整的权利内容，由此甚或可望彻底解决农村土地问题。

综上所述，如果在不触及现行法基本规定的情况下，以“三权分置”促经营权流转有其合理性，作为暂时的过渡性政策和措施未尝不可，但是，如果着眼于我国社会的长远发展而言，直接赋予农民承包经营权完整的用益物权之权利内容和可流转性，则可能不但顺应了城市化的趋势和要求，而且对现行政策层面“三权分置”效果的充分实现，甚或对彻底解决农村土地制度都具有更为重要的意义。因此，我们认为，从全面深化改革和立法论角度而言，我们大可不必拘泥于现行制度的限制，而应将其进一步拓展而实现农地制度的根本变革，实现土地制度的合理化和科学化。